O direito positivo é contraditório

José Geraldo Santana Oliveira*

O ministro aposentado Carlos Ayres Brito, ao tomar posse no cargo de presidente do Supremo Tribunal Federal, aos 19 de abril de 2012, ressaltou que o cumprimento da Constituição, em primeiro lugar, e das leis, complementarmente, constituem-se em obrigação inarredável de todos quantos ocupem cargos nos três poderes da República; aquele que não o fizer não terá êxito em sua investidura.

Para mais bem elucidar a relevância dessa assertiva, que é sentida e esperada por todos, fez questão de registrar o seguinte episódio, por ele vivenciado, pouco antes daquela solenidade:

“ … retornava eu de um almoço domingueiro, aqui em Brasília, na companhia da minha mulher e de um dos meus filhos, quando encontrei ao lado do nosso automóvel um homem que aparentava de 30 a 35 anos de idade. Apresentou-se como guardador de carros, mas eu já o conhecia, meio a distância, como morador de rua. Já o vi mais de uma vez, com uma rede estendida sob as árvores, a embalar o abandono dele. E assim me dirigiu a palavra: ‘Ministro Ayres Britto, como o senhor vê, estou aqui tomando conta do seu veículo para que ninguém danifique o patrimônio da sua família’. Eu agradeci àquele homem que me conhecia até pelo nome e procurei nos bolsos algum trocado para recompensá-lo. Em vão. Nenhum dos três membros da família Britto portava dinheiro, nem graúdo nem miúdo. Disse então ao meu educado interlocutor: ‘como o senhor percebe, desta feita vou ficar lhe devendo’. Ele me fitou diretamente, profundamente, nos olhos e, altivo, respondeu: ‘Ministro, o senhor não me deve nada. O senhor não me deve nada, Ministro; basta cumprir a Constituição’”.

Essa singela e instigante metáfora dá a exata dimensão do que se deve aguardar quando se recorre ao STF em busca de proteção a alguma garantia constitucional afrontada por dispositivo legal e/ou por decisões de outros órgãos do Poder Judiciário; o que, nos últimos anos, tornou-se corriqueiro.

Afinal, como expressamente assentado no Art. 102 da Constituição Federal (CF), essa é a missão primeira e maior do STF.

Todavia, no campo dos direitos fundamentais sociais, não é o que se colhe das decisões do STF, ao menos desde o julgamento do recurso extraordinário (RE) 590415, em 2016, que abriu largos para a prevalência do negociado sobre o legislado, positivado pela Lei N. 13467/2017.

Em dezenas de processos, tendo como objeto a proteção de direitos fundamentais sociais, o STF agiu como gigante Procusto (o esticador) da mitologia grega, que supliciava todos quantos passavam pela floresta onde habitava, usando como parâmetro e justificativa sua cama de ferro, feita sob medida para ele – os que ultrapassavam as medidas da cama, tinham pés, pernas, braços e/ou cabeças cortados, para a ela se amoldarem; os que não a preenchiam, tinham seus corpos esticados, para cobrirem todo seu perímetro. Em síntese, nenhum desafortunado sobrevivia à funesta medida de Procusto.

Igual letal destino, há alguns anos, é reservado pelo STF aos direitos fundamentais sociais, que batem à sua porta, em busca de proteção; dele saem em uma mortalha, ou completamente desfigurados e desprovidos de qualquer poder protetivo à dignidade dos trabalhadores e aos valores sociais do trabalho; e, ao reverso, repletos de prerrogativas e de garantias à livre iniciativa.

Na interpretação das normas constitucionais, asseguradoras de direitos fundamentais sociais, fazem exatamente o contrário do que o guardador de carros pediu ao ministro Ayres Brito; ou seja, descumprem a Constituição Federal.

Para a consecução da sanha de Procusto, o STF, por maioria de seus ministros, esgrime e tortura as palavras, para que revelem conteúdo que não possuem; o que, no entanto, não o impede de lhes dar o sentido que quer lhes emprestar; tal como os filólogos do conto de Machado de Assis “A sereníssima República”, transformam Nebrask em Caneca.

Nessa senda, em diversas decisões, transformou os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, quarto fundamento da República (Art. 1º, IV da CF), em valores sociais da livre iniciativa, suprimindo o trabalho dessa construção social indissolúvel; a valorização do trabalho humano e da livre iniciativa, fundamento da ordem econômica (Art. 170, caput da CF), em valorização da livre iniciativa, desprezando o trabalho humano; o primado do trabalho, base da ordem social (Art. 193 da CF), em primado do capital.

Nesse diapasão, no julgamento do recurso extraordinário (RE) 590415, abriu largos para a prevalência do negociado sobre o legislado, ainda que aquele importe redução de direitos; fazendo-o em total descompasso com o caput do Art. 7º da CF, que dispõe: “ São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social”.

Acha-se pautado, para 17 de junho de 2021, o julgamento do ARE 112163, que tem por objeto o reconhecimento de negociação coletiva que se limite a restringir e/ou suprimir direitos. Se essa tese prevalecer, como tudo indica, a negociação coletiva deixará de visar à melhoria das condições sociais dos trabalhadores, passando a visar à piora destas.

Frise-se que o Art. 7º da CF somente admite negociação coletiva que vise à alteração de direitos, nele assegurados, nos seguintes casos: “VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; IV – jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva”.

No julgamento, a arguição de descumprimento de preceitos fundamentais (ADPF) e do RE 958252, em 2018, rompeu todas as barreiras, entraves e limites para a terceirização em todas as atividades; fixando a seguinte tese, com repercussão geral: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.

No julgamento do RE 635546 (Tema 383), em setembro de 2020, decidiu, por maioria de votos, que não é possível a equiparação de direitos trabalhistas entre terceirizados e empregados de empresa pública.

Segundo notícia publicada no Portal do STF, “A maioria do STF divergiu do relator, ministro Marco Aurélio, que votou pelo desprovimento do recurso. Segundo ele, o TST, em momento algum, reconheceu o vínculo de emprego da prestadora de serviço, limitando-se a declarar o direito à diferença entre a sua remuneração, por idêntico serviço, e a dos empregados da Caixa. O relator foi seguido pelos ministros Edson Fachin e Ricardo Lewandowski e, com ressalvas, pela ministra Rosa Weber”.

Livre iniciativa e livre concorrência

Prevaleceu, no julgamento, o voto do ministro Luís Roberto Barroso, no sentido de que o entendimento do TST conflita com a decisão do Supremo na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324. Nesse julgamento, a Corte reconheceu a constitucionalidade da terceirização tanto da atividade-fim quanto da atividade-meio, com base nos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, garantindo aos agentes econômicos a decisão sobre como estruturar a sua produção. “Exigir que os valores de remuneração sejam os mesmos entre empregados da tomadora de serviço e da contratada significa, por via transversa, retirar do agente econômico a opção pela terceirização para fins de redução de custos (ou, ainda, incentivá-lo a não ter qualquer trabalhador permanente desempenhando a mesma atividade)”, disse.

O ministro lembrou que a decisão proferida na ADPF 324 ressalvou expressamente alguns direitos que devem ser assegurados em igualdade de condições aos empregados da empresa tomadora de serviços e da contratada, como treinamentos, material e normas de segurança e saúde no trabalho. Esse entendimento, no entanto, não se aplica à remuneração. “Os mesmos princípios – da liberdade de iniciativa e livre concorrência – vedam que se imponha à contratada as decisões empresariais da tomadora do serviço sobre quanto pagar a seus empregados, e vice-versa”, concluiu.

Essas decisões do STF, as mais paradigmáticas, representam o sepultamento em definitivo dos valores sociais do trabalho e da valorização do trabalho humano; criam verdadeiros párias sociais que, ao fim e ao cabo, podem abranger todos os trabalhadores, sem categoria e sem direitos.

Na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5685 reconheceu como constitucional a Lei N. 13429/2017, que autoriza a criação de empresa de locação de mão de obra, que era prática comum no período escravista, formalmente encerrado em 15 de novembro de 1889, com a proclamação da República.

A Ementa do Acórdão acha-se exarada:

“Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Lei Federal 13.429/2017. Trabalho temporário. Prestação de serviço a terceiros. 3. Terceirização da atividade-meio e da atividade-fim. Terceirização na administração pública. 4. Ausência de inconstitucionalidade formal e material. Precedentes: ADPF 324, Rel. Min. Roberto Barroso, e RE-RG 958.252, Rel. Min. Luiz Fux. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente”.

Na ADI 3975, julgada em junho de 2020, inverteu a ordem constitucional, inserta no Art. 7º, XV da CF, que assegura “XV – repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos”, para determinar que basta esse direito recair de vez em quando aos domingos.

Eis a Ementa do Acórdão:

“Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Lei Federal 11.603/2007. Atividade do comércio aos domingos e feriados. 3. Alegada violação ao disposto no art. 7º, XV, da CF. Inexistência. 4. A Constituição, apesar de encorajar o repouso semanal aos domingos, não exige que o descanso nele aconteça. Precedentes. 5. Ação julgada improcedente”.

O relator, ministro Gilmar Mendes, registrou em seu voto, dentre outros, o seguinte comentário:

“Por ocasião do julgamento da ADI 1.687, o Min. Carlos Velloso explicitou que ‘o funcionamento do comércio aos domingos atende a uma grande parcela da sociedade, comumente a mais humilde da população que, praticamente, somente nesse dia pode fazer suas compras. Em vários países o comércio funciona aos domingos, e o intuito é não somente aumentar as vendas e assim, de certa forma, euforizar a economia, como também atender às conveniências da sociedade. Penso que não se deve emprestar ao inciso XV, do art. 7º, da Constituição Federal, ‘preferencialmente aos domingos’, o sentido de sempre aos domingos’”.

Ora, a CF não determina que o repouso semanal recaia sempre aos domingos; entretanto, determina que assim seja de modo preferencial, preferentemente, antes; o que não comporta os entendimentos de que ela limitou-se a o encorajar aos domingos, nem que basta que assim ocorra de vez em quando.

Com todo o respeito ao STF, essa interpretação deixa envergonhados os filólogos de “A sereníssima República, conto de Machado de Assis, já citado.

Na ADI, que trata de ultratividade das normas coletivas, e que tramitou por mais de 20 anos, o STF assim decidiu:

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.950-62/2000, CONVERTIDA NA LEI N. 10.192/2001. REVOGAÇÃO DOS §§ 1º E 2º DO ART. 1º DA LEI N. 8.542/1992. ACORDOS E CONVENÇÕES COLETIVOS DE TRABALHO. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 13.467/2017. PREJUÍZO DA AÇÃO. 1. Argumentação genérica quanto à indicação de afronta ao inc. XXXVII do art. 5º da Constituição da República. 2. A conversão da Medida Provisória n. 1.950-62/2000 na Lei n. 10.192/2001 torna prejudicado o debate sobre o preenchimento da excepcionalidade exigida pelo art. 62 da Constituição da República. 3. Nos incs. VI e XXVI do art. 7º da Constituição da República não se disciplinam a vigência e a eficácia das convenções e dos acordos coletivos de trabalho. A conformação desses institutos compete ao legislador ordinário, que deverá, à luz das demais normas constitucionais, eleger políticas legislativas aptas a viabilizar a concretização dos direitos dos trabalhadores. 4. Superveniência da Lei n. 13.467/2017, que expressamente veda ultratividade no direito do trabalho brasileiro. Esvaziamento da discussão quanto à lei revogadora. Impossibilidade de repristinação das normas revogadas pelos dispositivos questionados. 5. Ação direta de inconstitucionalidade prejudicada”.

Com essa decisão, o STF, além de por via oblíqua julgar constitucional a redação dada ao § 3º, do Art. 614 da CLT, que veda expressamente a garantia de ultratividade de normas coletivas, até mesmo por meio de negociação coletiva, estabeleceu que cada negociação coletiva começa da estaca zero, pois que nenhuma garantia contida em convenções e acordos coletivos, por mais longeva que seja, incorpora-se aos contratos de trabalho, de forma definitiva; sendo-lhes aplicável apenas durante o período de vigência de tais instrumentos normativos.

No julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 58, em dezembro de 2020, o STF decidiu:

“Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente a ação, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467 de 2017, no sentido de considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Por fim, por maioria, modulou os efeitos da decisão, ao entendimento de que (i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória)”.

Essa decisão representa absoluta negação dos créditos trabalhistas como direitos fundamentais sociais, sem os quais não há valores sociais do trabalho, valorização do trabalho humano nem primado do trabalho; representa, ainda, incentivo de largo espectro às empresas que primam pelo desrespeito sistemático dos direitos de seus empregados, pois que isso lhes será altamente rentável, haja vista que se e quando os quitar terão de fazê-lo sem acréscimo de juros.

Sua nocividade ao mundo do trabalho é de tal ordem que o presidente da Associação dos Magistrados Trabalhistas (AMT), Otávio Calvet, entusiasta e defensor de primeira hora da flexibilização dos direitos trabalhistas, em especial da Lei N. 13467/2020, em artigo publicado pela Revista Conjur, aos 22 de dezembro de 2020, com o título “A nova (in) correção trabalhista”, assim se posicionou:

“As discussões da comunidade jurídica trabalhista desta semana foram pautadas pela surpreendente decisão do STF acerca do índice de correção monetária dos créditos trabalhistas na Justiça do Trabalho, que fixou, após o ajuizamento e citação, o uso da Selic em substituição a TR acrescida de juros de mora de 1% ao mês, produzindo um resultado prático pior para os trabalhadores.

Independentemente de se concordar ou não com a decisão do STF, e aqui registro meu entendimento pessoal contrário ao que restou decidido, o fato é que ela vincula toda a magistratura, com a modulação ali estipulada, ressalvando a possibilidade de alguma modificação em sede de embargos declaratórios, se estes forem apresentados pelos interessados.

A correção monetária do crédito trabalhista passou a ser, portanto, pela utilização do IPCA-E e, após o ajuizamento e citação, pela taxa Selic, que já engloba os juros de mora, reduzindo a atualização de ao menos 12% ao ano para cerca de 2%, o que não preserva o crédito da inflação do período”.

Já o ministro do TST, Ives Gandra Martins Filho, um dos artífices da Lei N. 13467/2017 e declarado algoz dos direitos fundamentais sociais, em artigo publicado na citada revista, aos 23 de dezembro de 2020, com o título “Atualização dos débitos judiciais trabalhistas na visão do STF”, assim se manifesta, em excerto:

“[..} A decisão majoritária da Suprema Corte teve a virtude de equalizar a atualização de todos os débitos judiciais, qualquer que seja a sua natureza, trabalhista, administrativa, tributária, previdenciária ou cível”.

Em suma, a Selic não substitui apenas a TR da correção monetária, mas também a TR dos juros, pois os engloba. Aqui residiu o calcanhar de Aquiles da decisão do TST sobre a inconstitucionalidade da TR, sem levar em consideração a relação umbilical, até no dispositivo de lei que a contemplava, entre juros e correção monetária, dispositivo esse, o artigo 39 da Lei 8.177/91, objeto também da ADC 58, ajuizada pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro.

Ao pensar nessa relação indissociável entre a correção monetária e os juros como elementos de um sistema equilibrado de compensação pelo não pagamento a tempo das obrigações contratuais, tal como congeminados na taxa Selic, concluo estas linhas lembrando da passagem de Chesterton em “Ortodoxia”: “Com um puxão demorado e constante, tentamos tirar a mitra da cabeça do pontífice; e a cabeça dele veio junto com a mitra”.

Essa metáfora, que fecha o artigo sob destaque, dá a exata dimensão do significado da comentada decisão do STF, para os trabalhadores e seus créditos alimentares propositadamente surrupiados por milhares de empresa.

Ninguém, em sã consciência, recorre ao Poder Judiciário com a expectativa de que ele, por qualquer de suas instâncias, vá decretar o fim da ordem capitalista constitucionalmente estabelecida; pois, afinal, como registra o ministro aposentado do próprio STF, Eros Grau, em seu livro recentemente atualizado “Por que tenho medo dos juízes”: “O direito positivo é contraditório: está a serviço do modo de produção social dominante e, concomitantemente, consubstancia a derradeira garantia de defesa das classes subalternas”.

Porém, como demonstram as decisões acima citadas, o STF, ao arrepio do que determina o Art. 102 da CF, há alguns anos não representa mais a derradeira garantia de defesa das classes subalternas; ao contrário, constitui-se no seu calvário, ao lhes negar o cumprimento da CF, como pediu o mencionado guardador de carro ao ministro Ayres Brito.

O STF, nos últimos anos, tem se constituído numa espécie de rei Midas da mitologia grega às avessas, pois que todo direito fundamental social que toca é transformado em chumbo, para os trabalhadores; e em preciosa peça de ouro, para os detentores do capital.

Segundo a mitologia grega, Midas, rei da Frígia, por concessão do deus Dionísio, transformava em ouro tudo que tocava. Já o STF, por concessão sua, em total inobservância da CF, transforma ouro em chumbo, para os trabalhadores; e obrigações em garantias de incolumidade, para o capital: verdadeiras peças de ouro.

*José Geraldo Santana Oliveira é consultor jurídico da Contee