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Por José Geraldo de Santana Oliveira*

Como é de conhecimento geral, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 324 — ajuizada pela Associação Brasileira do Agronegócio e relatada pelo ministro Roberto Barroso — e do Recurso Extraordinário (RE) 958252 —interposto pela Celulose Nipo Brasileira Cenibra e relatado pelo ministro Luiz Fux —, concluído no dia 30 de agosto último, julgou constitucional a terceirização de todas as atividades econômicas, fim e meio, fixando a seguinte tese de repercussão geral, que vale contra todos:

“É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho em pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.

Essa decisão, comemorada pelo capital e seus capatazes e repudiada por todos quantos pugnam pela dignidade da pessoa humana e pelos valores sociais do trabalho — respectivamente, terceiro e quarto fundamento da República Federativa do Brasil, Art. 1º, incisos III e IV, da Constituição Federal (CF) —, desafortunadamente, põe fim à longa batalha de resistência à terceirização sem limites, ao menos enquanto durar a atual composição do STF, formada, em sua maioria, por agressivos defensores dos interesses do capital, em detrimento do que preconiza a CF.

Perdida essa batalha sem precedente histórico, pois que impõe gigantesca derrota aos trabalhadores e à ordem social — que tem por objetivos o bem-estar e a justiça sociais (Art. 193, da CF) —, esgota-se, até que se altere a atual composição do STF, a discussão sobre o que pode e o que não pode ser terceirizado.

O desafio que se apresenta aos trabalhadores e às suas organizações sindicais é o do imediato preparo para a guerra sem trincheiras que dela advirá, visando a conter o definhamento dos direitos fundamentais sociais, que é o alvo principal da terceirização.

Muitas serão as lutas sem trégua, com destaque para a garantia da isonomia de direitos, entre empregados diretos e terceirizados, que passa, necessariamente, pelo adequado enquadramento sindical, por certo, a mais difícil.

Não obstante a insinceridade das palavras dos ministros apologistas e garantes da terceirização sem limites, muitas delas podem e devem servir de fundamentos para as lides judiciais que se prenunciam.

Com essa finalidade, trazem-se, aqui, algumas delas, especialmente as do ministro Roberto Barroso e da ministra Carmen Lúcia.

O ministro Roberto Barroso, em suas “ANOTAÇÕES PARA VOTO ORAL — ADPF 324 E RE 958.252 — TERCEIRIZAÇÃO”, assentou, dentre outros argumentos:

“IV. LIMITES CONSTITUCIONAIS À TERCEIRIZAÇÃO 1. Como já observado, a atuação desvirtuada de algumas terceirizadas não deve ensejar o banimento do instituto da terceirização. Entretanto, a tentativa de utilizá-lo abusivamente, como mecanismo de burla de direitos assegurados aos trabalhadores, tem de ser coibida. Essa é a condição e o limite para que se possa efetivar qualquer contratação terceirizada. Os ganhos de eficiência proporcionados pela terceirização não podem decorrer do descumprimento de direitos ou da violação à dignidade do trabalhador. 2. Justamente por isso se podem inferir, diretamente da Constituição, os seguintes limites: (i) a contratante deverá certificar-se da idoneidade e da capacidade econômica da empresa terceirizada para honrar o contrato com todas as obrigações, inclusive de cunho trabalhista e previdenciário, que dele decorrem, por meio da verificação da sua capacidade econômica; (ii) deverá fornecer diretamente, aos empregados terceirizados, equipamentos, treinamento e adequadas condições de saúde, higiene e segurança no trabalho, sempre que a prestação do serviço se der em suas instalações; e (iii) assumirá a responsabilidade subsidiária caso a empresa terceirizada deixe de honrar quaisquer dessas obrigações (desde que tenha participado na relação processual em que ocorrer a condenação e que conste do título judicial), tal como já ocorre hoje, em razão do que prevê a Súmula 331 do TST. 3. Em nenhuma hipótese, contudo, se verificará a ocorrência de vínculo de emprego direto entre a contratante e o trabalhador da contratada, resolvendo-se eventuais intercorrências no campo da responsabilidade subsidiária da contratante. 4. Essas considerações, como já observado, derivam diretamente da Constituição e do sistema que estabeleceu em matéria trabalhista, que impedem que o ganho de eficiência empresarial ocorra em detrimento da garantia de um patamar civilizatório mínimo ao trabalhador. Encontram-se, ademais, em consonância com as normas sobre terceirização que posteriormente foram explicitadas pelo próprio Legislador, por meio das Leis 13.429/2017 e 13.467/2017, circunstância que tão somente confirma a validade dos parâmetros aqui propostos.

V. CONCLUSÃO Diante do exposto, tendo em conta, de um lado, os princípios da livre iniciativa (art. 170) e da livre concorrência (art. 170, IV), que autorizam a terceirização, e, do outro lado, a dignidade humana do trabalhador (art. 1º), os direitos trabalhistas assegurados pela Constituição (i.e. art. 7º), o direito de acesso do trabalhador à previdência social, à proteção à saúde e à segurança no trabalho, firmo o entendimento de que: ‘1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à tomadora do serviço: i) zelar pelo cumprimento de todas as normas trabalhistas, de seguridade social e de proteção à saúde e segurança do trabalho incidentes na relação entre a empresa terceirizada e o trabalhador terceirizado; bem como ii) assumir a responsabilidade subsidiária pelo descumprimento de obrigações trabalhista’.”

Segundo notícia com o título “STF decide que é lícita a terceirização em todas as atividades empresariais”, postada ao dia 30 de agosto próximo passado, “A presidente do Supremo destacou que a terceirização não é a causa da precarização do trabalho nem viola por si só a dignidade do trabalho. ‘Se isso acontecer, há o Poder Judiciário para impedir os abusos. Se não permitir a terceirização garantisse por si só o pleno emprego, não teríamos o quadro brasileiro que temos nos últimos anos, com esse número de desempregados’, salientou.

Para a ministra Cármen Lúcia, a garantia dos postos de trabalho não está em jogo, mas sim uma nova forma de pensar em como resolver a situação de ter mais postos de trabalho com maior especialização, garantindo a igualdade entre aqueles que prestam o serviço sendo contratados diretamente e os contratados de forma terceirizada. ‘Com a proibição da terceirização, as empresas poderiam deixar de criar postos de trabalho’, afirmou.”

Como, a teor do que estipulam o Art. 93, inciso IX, da CF, e 489 do Código de Processo Civil (CPC), os fundamentos jurídicos, além de essenciais — sob pena de nulidade absoluta — integram todos os julgamentos do Poder Judiciário, as afirmações dos ministros Roberto Barroso e Carmen Lúcia, insertas em seus votos favoráveis à terceirização irrestrita, mais que os integram, obrigatoriamente, terão de balizar todas as decisões judiciais que versarem sobre esse tema.

Assim sendo, nenhuma decisão judicial sobre terceirização poderá passar ao largo das seguintes garantias:

I. A terceirização só será lícita se e quando não se constituir em mecanismo de burla de direitos assegurados aos trabalhadores; quando isso se verificar, tem de ser coibida, pois que não pode, em nenhuma hipótese, decorrer do descumprimento de direitos ou da violação à dignidade do trabalhador.

II. A contratante (tomadora dos serviços), em qualquer contrato de terceirização, “deverá certificar-se da idoneidade e da capacidade econômica da empresa terceirizada para honrar o contrato com todas as obrigações, inclusive de cunho trabalhista e previdenciário, que dele decorrem, por meio da verificação da sua capacidade econômica; (ii) deverá fornecer diretamente, aos empregados terceirizados, equipamentos, treinamento e adequadas condições de saúde, higiene e segurança no trabalho, sempre que a prestação do serviço se der em suas instalações; e (iii) assumirá a responsabilidade subsidiária caso a empresa terceirizada deixe de honrar quaisquer dessas obrigações (desde que tenha participado na relação processual em que ocorrer a condenação e que conste do título judicial), tal como já ocorre hoje, em razão do que prevê a Súmula 331 do TST” — palavras textuais do ministro Roberto Barroso.

III. A terceirização não pode ser causa de precarização do trabalho nem violadora da dignidade do trabalho, garantindo-se a igualdade de direitos entre os trabalhadores contratados pela tomadora e os contratados pelas empresas que lhes prestam serviços.

Cabe salientar que tais garantias não passaram de figura de retórica, como bem salienta o ministro Marco Aurélio, em seu judicioso voto divergente, que, apesar de vencido, merece ser destacado, por sua dimensão e relevância social, como se colhe de seus excertos, aqui transcritos:

“[…]

A dispensa de tratamento inferior aos terceirizados — a qual, à míngua de evidências em sentido contrário, surge como regra geral no caso brasileiro — mostra-se incompatível com a garantia da isonomia remuneratória em sentido amplo prevista no inciso XXX do artigo 8º da Constituição Federal, reforçada pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, da Organização das Nações Unidas — ONU, cujo artigo 23, § 2º, possui a seguinte redação: ‘Toda pessoa, sem qualquer distinção, tem direito a igual remuneração por igual trabalho’.

Consoante bem explicitado por Maurício Godinho Delgado, a terceirização, ‘se não acompanhada do remédio jurídico da comunicação remuneratória, transforma-se em mero veículo de discriminação e aviltamento do valor da força de trabalho’, ocasionando indesejado rebaixamento do ‘modesto padrão civilizatório alcançado no mercado de trabalho do país’ (Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Ed. LTr, 2017, p. 543/544).

Também no plano do Direito Coletivo do Trabalho, a imposição de limites à terceirização justifica-se no relevante papel reservado, pela Constituição Federal, à liberdade de reunião e sindicalização, instrumentos fundamentais à obtenção de melhoria das condições sociais dos trabalhadores rurais e urbanos – artigos 7º, cabeça, e 8º.

O terceirizado, observem, não integra a categoria profissional vinculada à atividade econômica da empresa tomadora, mas sim aquela exercida pela prestadora de serviço, constituindo grupo heterogêneo de representação, destituído, via de regra, de poder de reivindicação. A este fenômeno Lorena Vasconcelos Porto chama ‘apartheid sindical’, descrevendo-o nos seguintes termos: Esse verdadeiro apartheid sindical, induz a grave deficit de efetividade do direito fundamental à liberdade sindical e a mecanismos de conquista coletiva de melhoria de condição social do trabalhador, como a negociação coletiva e a greve. Nas empresas tomadoras, a mera possibilidade de terceirizar todas as atividades empresariais, em substituição ao emprego direto, já constitui ameaça permanente de desemprego ou de emprego terceirizado, de baixa qualidade, fator de enfraquecimento do poder de organização coletiva e de reivindicação sindical. A fragmentação da mão-de-obra ocasionada pela terceirização desestrutura e enfraquece os sindicatos e as demais formas de organização coletiva dos trabalhadores, gera um rebaixamento nas condições de trabalho. Isso porque os sindicatos exercem um papel de extrema relevância, não apenas na conquista de novos direitos trabalhistas, mas também na garantia do efetivo cumprimento dos direitos previstos nas leis e nas normas coletivas. (PORTO, Lorena Vasconcelos. A Terceirização na Reforma Trabalhista e a Violação às Normas Internacionais de Proteção ao Trabalho. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região: Belo Horizonte, v. 63, n. 96, jul./dez. 2017, p. 177).

[…]

Há mais: a par de debilitar as demandas e reivindicações voltadas à obtenção de melhorias das condições de trabalho, a exclusão do trabalhador da categoria econômica ligada à atividade do beneficiário final da mão de obra – a empresa tomadora – produz outro efeito danoso nada desprezível: a desintegração da identidade coletiva dos trabalhadores mediante o enfraquecimento dos laços de pertencimento. Como anota Renata Queiroz Dutra: […] os trabalhadores terceirizados não possuem uma vinculação espaço-temporal com o empregador ou o tomador final dos serviços, nem com os próprios colegas de trabalho. A conjectura de coexistirem trabalhadores de diferentes ‘categorias’ gera hierarquização entre os obreiros, implicando desmerecimento e discriminação dos precários pelos próprios trabalhadores formais. Os uniformes, os crachás de identificação e até os refeitórios utilizados pelos terceirizados são distintos dos trabalhadores centrais, fazendo com que os precários se afirmem, dentro dos próprios estabelecimentos para os quais trabalham, como subcategoria. (DUTRA, Renata Queiroz. Direitos fundamentais à proteção da subjetividade no trabalho e emancipação coletiva. In: DELGADO, Gabriela Neves; PEREIRA, Ricardo José Macêdo Britto (Orgs.). Trabalho Constituição e Cidadania: a dimensão coletiva dos direitos sociais trabalhistas. São Paulo: Ed. LTr, 2014, p. 221).

Voltando ao domínio internacional, vale mencionar a Recomendação nº 198/2006 da Organização Internacional do Trabalho – OIT, a versar a conveniência de, no domínio das políticas nacionais, os países membros definirem normativamente ‘indicadores específicos da existência de uma relação de trabalho’, sublinhando a integração do trabalhador na organização da empresa, a pessoalidade na prestação do serviço contratado e a garantia da continuidade do vínculo no tempo – item 13.a. Cuidam-se de elementos fundamentais incompatíveis com a irrestrita terceirização de serviços.

Reforça tal compreensão o previsto na Convenção/OIT nº 155 — internalizada pelo Decreto nº 1.254/1994, que, ao dispor sobre Segurança e Saúde dos Trabalhadores e o Meio Ambiente de Trabalho, prevê a necessidade de ‘cooperação entre os empregadores e os trabalhadores ou seus representantes na empresa’ como elemento essencial na organização empresarial — artigo 20 —, princípio cuja observância encontra importante óbice em locais profundamente marcados pela terceirização da mão de obra. Na busca da excelência na prestação jurisdicional, o magistrado, encarnando a figura do Estado-juiz, deve ter atuação norteada pelos princípios gerais do Direito e, mais especificamente, do Direito do Trabalho, considerada a própria história da legislação protetiva, sob pena de subverter-se aquilo que é o fundamento e a razão de ser da Justiça trabalhista.

[…]”

Eis, pois, a primeira descomunal batalha — mais apropriado seria dizer guerra — que desafia o movimento sindical, consubstanciada na garantia de isonomia remuneratória e de condições de trabalho entre trabalhador direto e terceirizado, hoje peremptoriamente negada, como bem anotado pelo ministro Marco Aurélio, no seu comentado voto.

É bem de ver-se que esta bandeira, além de consentânea com a CF e com as recomendações da OIT, como citado pelo ministro Marco Aurélio, encontra total ressonância da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, Arts. 7º e 23; no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, de 1966 — aprovado pelo Decreto Legislativo N. 226/1991 e promulgado pelo Decreto N. 592/1992 —, Art. 26, que são normas supralegais (acima da lei), conforme decisão no STF no RE 349703-1; no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966 — aprovado pelo Decreto Legislativo N. 226/1991e promulgado pelo Decreto N. 591/1992, Art. 7º.

Os Arts. 7º e 23 da Declaração Universal dispõem:

“Artigo 7

Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei. Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação”

“Artigo 23

1. Todo ser humano tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego.

2. Todo ser humano, sem qualquer distinção, tem direito a igual remuneração por igual trabalho.

3. Todo ser humano que trabalha tem direito a uma remuneração justa e satisfatória que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social.

4. Todo ser humano tem direito a organizar sindicatos e a neles ingressar para proteção de seus interesses”.

O Art. 26 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos preceitua:

“Todas as pessoas são iguais perante a lei e têm direito, sem discriminação alguma, a igual proteção da Lei. A este respeito, a lei deverá proibir qualquer forma de discriminação e garantir a todas as pessoas proteção igual e eficaz contra qualquer discriminação por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer outra situação”.

O Art. 7º do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Socias e Culturais estabelece:

“Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa de gozar de condições de trabalho justas e favoráveis, que assegurem especialmente:

a) Uma remuneração que proporcione, no mínimo, a todos os trabalhadores:

i) Um salário equitativo e uma remuneração igual por um trabalho de igual valor, sem qualquer distinção; em particular, as mulheres deverão ter a garantia de condições de trabalho não inferiores às dos homens e perceber a mesma remuneração que eles por trabalho igual;

ii) Uma existência decente para eles e suas famílias, em conformidade com as disposições do presente Pacto;

b) A segurança e a higiene no trabalho;

c) Igual oportunidade para todos de serem promovidos, em seu Trabalho, à categoria superior que lhes corresponda, sem outras considerações que as de tempo de trabalho e capacidade;

d) O descanso, o lazer, a limitação razoável das horas de trabalho e férias periódicas remuneradas, assim como a remuneração dos feriados”.

Esse gigantesco desafio somente será exitoso se e quando for resolvida, de forma razoável e decente, a questão do enquadramento sindical dos trabalhadores terceirizados, hoje matéria tormentosa e de grande complexidade, sendo que o entendimento sobre ela firmado caracteriza-se como estreito, restritivo e desarrazoado. Tal compreensão é merecedora de críticas, nas sóbrias palavras do ministro Maurício Godinho Delgado, do TST, no seu livro “Curso de Direito do Trabalho”, 11ª edição, 2012, página 453.

A Ementa do Acórdão, abaixo transcrita, dá a dimensão do inaceitável entendimento restritivo do TST sobre essa questão de colossal dimensão, não obstante as justas e necessárias críticas que faz ao desajuste que a terceirização provoca na estrutura sindical e os prejuízos que acarreta aos trabalhadores. Vejam-na:

“PROCESSO Nº TST-RO-18-89.2015.5.21.0000. A C Ó R D Ã O (SDC) GMMGD/lqr/ls/mag DISSÍDIO COLETIVO DE NATUREZA ECONÔMICA. 1. RECURSO ORDINÁRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. 2. RECURSO ORDINÁRIO DO SINDICATO DOS EMPREGADOS NO COMÉRCIO HOTELEIRO E SIMILARES DE MOSSORÓ. ANÁLISE CONJUNTA. LEGITIMIDADE ATIVA. Cinge-se a presente controvérsia em definir se o Sindicato Suscitante — Sindicato dos Empregados no Comércio Hoteleiro e Similares de Mossoró — é parte legítima para representar os interesses dos empregados das empresas de terceirização de mão de obra, vinculadas ao Sindicato Patronal das Empresas Prestadoras de Serviço, que atuam como terceirizados nas funções de despenseiro, auxiliar de nutrição, merendeiro, camareiro, costureira, passador, garçom, cumim, copeiro, cozinheiro, auxiliar de cozinha, carregador e trabalhador em lavanderia. A Constituição da República fixa a categoria profissional como elemento referencial para a representação dos sindicatos obreiros (art. 8º, II, da CF/88). Entretanto, não concretiza, explicitamente, o conceito jurídico de categoria. No Direito brasileiro, esse conceito é dado pela CLT, em seu art. 511, § 2º (conceito de categoria profissional) e § 3º (conceito de categoria profissional diferenciada). O fenômeno da terceirização, entre as inúmeras dificuldades que traz à sua regulação civilizatória pelo Direito do Trabalho, apresenta ainda manifesto desajuste à estrutura do sistema sindical do País, fundado na ideia matriz da categoria. É que os trabalhadores terceirizados não constituem, do ponto de vista real e sob a ótica jurídica, uma categoria profissional efetiva, uma vez que não apresentam, regra geral, similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas, compondo a expressão social elementar compreendida como categoria profissional (art. 511, § 2º, CLT). Ora, os trabalhadores terceirizados são ofertados a distintos tomadores de serviços, muitas vezes laborando em períodos diversos e sequenciais, para empresas sumamente diferentes, às vezes integrantes de categorias econômicas sem qualquer similitude entre si. São trabalhadores dispersados pela fórmula de contratação trabalhista a que se submetem. Revela-se, aí, um dos motivos pelos quais a terceirização é fenômeno tão prejudicial ao trabalhador. No caso, verifica-se que havia um Sindicato específico para representar os empregados de empresas de terceirização no Estado do Rio Grande do Norte, qual seja o SINDCOM/RN — Sindicato dos Empregados em Condomínios e em Empresas Prestadores de Serviço de Locação de Mão-de-Obra no Estado do Rio Grande do Norte. Todavia, na Ação Civil Pública nº 160400-45.2009.5.21.0007, determinou-se a dissolução do referido Sindicato, pois se verificou que sua criação se deu por grupo familiar e empresarial articulado, com grave fraude a direitos trabalhistas. Constatou-se que tal Sindicato era utilizado para sonegar e suprimir direitos básicos e indisponíveis dos empregados, contratuais e rescisórios. Em decorrência da dissolução do SINDCOM/RN, os trabalhadores prestadores de serviços terceirizados no Rio Grande do Norte ficaram sem representatividade sindical. Para suprir essa lacuna, o Sindicato Patronal das Empresas Prestadoras de Serviços de Mão-de-Obra do Rio Grande do Norte — SINDPREST — firmou um TAC perante o MPT, em que se definiu que ‘o SINDPREST firmará acordos e convenções coletivas de trabalho com o Sindicato dos Trabalhadores em Hotéis e Restaurantes do Rio Grande do Norte quanto às atividades terceirizadas de passador, garçom, copeira, cozinheiro, auxiliar de cozinha e carregador’ (Cláusula 10). Ora, tendo em conta o contexto de dissolução de um sindicato fraudulento e de celebração de um TAC perante o MPT, para suprir a lacuna remanescente de representatividade sindical, e considerando que a categoria profissional é formada por trabalhadores terceirizados, não há como se chancelar o rigor formal do entendimento do TRT, o qual, em face da inexistência de correspondência entre os ramos empresariais em que atuam os Sindicatos Suscitante e Suscitado, entendeu pela ilegitimidade do primeiro para ajuizar o presente dissídio em face do segundo, recusando a homologar o acordo firmado em juízo pelas partes. Assim, impõe-se o devido respeito ao TAC firmado perante o MPT e, por conseguinte, o reconhecimento da legitimidade do Sindicato Suscitante — Sindicato dos Empregados no Comércio Hoteleiro e Similares de Mossoró, devendo os autos retornarem ao TRT de origem, para que prossiga no julgamento do feito, como entender de direito. Por oportuno, registre-se que esta SDC, em recente julgado, apreciou controvérsia idêntica, envolvendo o mesmo TAC, o mesmo sindicato da categoria econômica e a mesma categoria profissional, com diferença apenas quanto à abrangência territorial do sindicato obreiro, com decisão no sentido de afastar a ilegitimidade ativa do Sindicato obreiro para instaurar o dissídio coletivo, na forma reconhecida pelo Tribunal Regional. Recursos ordinários conhecidos e providos”.

Há de se anotar, de início, que o Art. 511 da CLT, invocado na decisão retrotranscrita e orientadora da doutrina e da jurisprudência desafortunadamente prevalecentes até aqui, é a original de 1943. Houve, em 1946, uma pequena alteração do caput pelo Decreto-lei N. 8740, revogada em 1947 pelo Decreto-lei N. 8987, restaurando-se a redação original.

Esse dispositivo da CLT não dialoga com o presente, posto que foi baixado 75 anos atrás, em um contexto que não guarda sintonia com o atual, notadamente no tocante à múltiplas faces à complexidade e das relações entre capital e trabalho e desenvolvimento econômico.

O comentado Art. 511 da CLT, preceitua:

“Art. 511. É lícita a associação para fins de estudo, defesa e coordenação dos seus interesses econômicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores autônomos ou profissionais liberais exerçam, respectivamente, a mesma atividade ou profissão ou atividades ou profissões similares ou conexas.

§ 1º A solidariedade de interesses econômicos dos que empreendem atividades idênticas, similares ou conexas, constitui o vínculo social básico que se denomina categoria econômica.

§ 2º A similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas, compõe a expressão social elementar compreendida como categoria profissional.

§ 3º Categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares.

§ 4º Os limites de identidade, similaridade ou conexidade fixam as dimensões dentro das quais a categoria econômica ou profissional é homogênea e a associação é natural.”

Colhe-se do cotejo do entendimento do TST acima transcrito com essa vetusta regra legal que aquele consegue ser mais descontextualizado que esta, fazendo prevalecer os ditames e os interesses do capital, não guardando, portanto, nenhuma sintonia com as garantias constitucionais de valorização do trabalho e de livre organização sindical.

Tal entendimento, esposado pela doutrina prevalecente, por um lado, gera o famigerado “apartheid sindical”, anotado por Lorena Vasconcelos Porto em “A terceirização na reforma trabalhista e a violação às normas internacionais de proteção ao trabalho” (Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região: Belo Horizonte, v. 63, n. 96, jul./dez. 2017, p. 177) e citado pelo ministro Marco Aurélio em seu já comentado voto. Por outro, leva ao caos jurídico e social.

Como é possível um professor ou um técnico administrativo, por exemplo, empregado direto de um estabelecimento de ensino, perder a sua identidade de profissional da educação escolar — nomenclatura dada pelo Art. 206, inciso V, da CF, e 61 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Escolar (LDB) —, e, por conseguinte, perder todas as garantias de que gozava nessa condição, pelo eventual simples fato de passar à condição de terceirizado, muito embora continue trabalhando na mesma atividade e no mesmo estabelecimento? Isto é teratológico.

Essa monstruosidade jurídica agrava-se ainda mais quando os terceirizados são profissionais da educação escolar (professor e administrativo), assim denominados pelo Art. 206, inciso V, da CF, e 61 da LDB, e que continuam a sê-lo, onde quer que se ativem; como, aliás, é expressamente reconhecido pelo próprio TST no tocante aos professores, em vários julgados, com destaque para o proferido no Processo E-ED- RR (Embargos, em Embargos de Declaração em Recurso de Revista) N. 6800-19.2007.5.04.016, cuja a Ementa do Acórdão tem a seguinte redação:

“PROFESSOR. ARTIGO 317 DA CLT. INSTRUTORA DE INFORMÁTICA. ESTABELECIMENTO DE EDUCAÇÃO PROFISSIONAL. ATIVIDADES TIPICAMENTE DOCENTES.

1. A norma insculpida no art. 317 da CLT, de natureza meramente formal e desvestida de qualquer conteúdo cerceador de direitos trabalhistas, dirige-se aos estabelecimentos particulares de ensino, que deverão exigir de seu corpo docente habilitação legal e registro no Ministério da Educação. Daí não deflui, contudo, qualquer óbice ao reconhecimento da condição de professora, para efeito de percepção de parcelas trabalhistas próprias dessa categoria profissional, à empregada — instrutora de informática — exercente de funções tipicamente docentes.

2. Para o Direito do Trabalho, afigura-se imprescindível ao reconhecimento do exercício de atividade profissional de professor o real desempenho do ofício de ministrar aulas, em qualquer área do conhecimento humano, em estabelecimento em que se realiza alguma sistematização de ensino. Aplicação do princípio da primazia da realidade. Precedente da SBDI1.

3. Embargos de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se nega provimento”.

Essa decisão nada mais faz do que dar efetividade à ressalva feita pelo §3º do Art. 511 da CLT quanto às categorias diferenciadas, que têm o seu enquadramento sindical definido por estatuto social, no caso concreto, repitam-se, pelo Art. 206, inciso V, da CF, e 61 da LDB.

Vale ressaltar que, se até a promulgação da Emenda Constitucional (EC) N. 53/2006, apenas os professores, no âmbito da educação, eram considerados como integrantes de categoria diferenciada, a partir de seu advento, os administrativos também passaram a sê-lo, por força do que dispõe o inciso V do Art. 206, com a redação dada por ela, que qualifica estes e aqueles como profissionais da educação escolar, e o Art. 61 da LDB — com a redação dada pela Lei N. 12014/2009 —, que regulamenta esse preceito constitucional do seguinte modo:

“Art. 61. Consideram-se profissionais da educação escolar básica os que, nela estando em efetivo exercício e tendo sido formados em cursos reconhecidos, são:

I – professores habilitados em nível médio ou superior para a docência na educação infantil e nos ensinos fundamental e médio;

II – trabalhadores em educação portadores de diploma de pedagogia, com habilitação em administração, planejamento, supervisão, inspeção e orientação educacional, bem como com títulos de mestrado ou doutorado nas mesmas áreas;

III – trabalhadores em educação, portadores de diploma de curso técnico ou superior em área pedagógica ou afim.

IV – profissionais com notório saber reconhecido pelos respectivos sistemas de ensino, para ministrar conteúdos de áreas afins à sua formação ou experiência profissional, atestados por titulação específica ou prática de ensino em unidades educacionais da rede pública ou privada ou das corporações privadas em que tenham atuado, exclusivamente para atender ao inciso V do caput do art. 36;

V – profissionais graduados que tenham feito complementação pedagógica, conforme disposto pelo Conselho Nacional de Educação.

Parágrafo único. A formação dos profissionais da educação, de modo a atender às especificidades do exercício de suas atividades, bem como aos objetivos das diferentes etapas e modalidades da educação básica, terá como fundamentos:

I – a presença de sólida formação básica, que propicie o conhecimento dos fundamentos científicos e sociais de suas competências de trabalho;

II – a associação entre teorias e práticas, mediante estágios supervisionados e capacitação em serviço;

III – o aproveitamento da formação e experiências anteriores, em instituições de ensino e em outras atividades.”

Como se não bastasse, para além desses vultosos desafios, há, ainda, o da Súmula N. 374 do TST, que estipula:

“Súmula nº 374 do TST

NORMA COLETIVA. CATEGORIA DIFERENCIADA. ABRANGÊNCIA (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 55 da SBDI-1) — Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

Empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria. (ex-OJ nº 55 da SBDI-1 — inserida em 25.11.1996)”.

Por força dela, mais do que derrubar a grotesca e gigantesca barreira do enquadramento sindical, há, também, a necessidade de se superar os estreitos limites da citada Súmula do TST. Para tanto, vislumbram-se dois caminhos, que são o de seu cancelamento, que se apresenta como o mais razoável, que, no entanto, deva ser precedido do enquadramento das empresas prestadoras de serviço; e o que demandará dos sindicatos profissionais a negociação direta com elas, o que, a toda evidência, não é o melhor, ante a perspectiva de que as negociações com atores patronais distintos possam gerar instrumentos normativos díspares para os mesmos beneficiários.

Eis, pois, os primeiros desafios sindicais, pós liberação transcendental da terceirização.

Se o movimento sindical não empunhar essas bandeiras de imediato, com todo vigor, em breve, o Brasil poderá chegar ao surreal contexto de desaparecimento de todas as categorias profissionais, restando apenas terceirizados, como vaticinara, com desdém e euforia, o deputado federal José Carlos Aleluia, ao votar o Projeto de Lei N. 4330/2004, convertido na Lei N. 13429/2017, que abre alas sem fronteiras para a terceirização.

*José Geraldo de Santana Oliveira é consultor jurídico da Contee

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