A reforma trabalhista e as feridas na Constituição, no Código Civil, nas convenções da OIT e nos direitos humanos

7/08/2017Última Atualização 7/08/2017

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Por José Geraldo de Santana Oliveira*

Os arautos da indevidamente intitulada reforma trabalhista, perpetrada pela Lei N. 13.467, de 13 julho de 2017, com o seu, ao que parece, inesgotável repertório sofístico — no sentido aristotélico, que nada mais é do que falso argumento, desonestidade intelectual —, não se cansam de verberar que ela visa a, sobretudo, valorizar a autonomia das partes contratantes da relações de trabalho — empregadores e empregados —, de modo a incentivá-las a resolver os conflitos a elas inerentes por meio de negociação coletiva, com a substituição das normas heterônomas (leis) pelas autônomas (convenções e acordos coletivos), reduzindo ao mínimo possível a intervenção do Poder Público; ou, dito em outras palavras, prevalência do negociado sobre o legislado.

Tais afirmações não resistem ao cotejo (confronto) da festejada norma com a Constituição Federal (CF), o Código Civil (CC) e os tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário.

Ao se promover este cotejo, tem-se como ponto de partida a dignidade da pessoa humana (Art. 1º, inciso III, da CF) e os valores sociais do trabalho (Art. 1º, inciso IV, da CF) como fundamentos da República Federativa do Brasil; a valorização do trabalho humano, como fundamento primeiro da Ordem Econômica (Art. 170, caput, da CF); a função social da propriedade como princípio desta (Art. 170, inciso III, da CF); e o trabalho como primado da Ordem Social (Art. 193 da CF), o que passa ao largo de todos os comandos da Lei N. 13.467/2017, caracterizando-se, de plano, como suficiente para eivá-la de inconstitucionalidade insanável.

No tocante à valorização da negociação coletiva, é imperioso registrar, desde logo, que ela se acha consagrada no Art. 7º, caput e inciso XXVI, da CF, que não só a reconhece, bem como garante-lhe a prevalência sobre as normas heterônomas, com a condição de que as suas estipulações sejam superiores ao previsto nestas, sendo admitida em sentido inverso, ou seja, com garantia inferior às da própria CF, apenas quanto à irredutibilidade salarial (Art. 7º, inciso VI, da CF); à jornada de trabalho, cujo horário pode ser objeto de compensação e/ou de redução (Art. 7º, inciso XIII, da CF); e à jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento (Art. 7º, inciso XIV, da CF).

A citada valorização da negociação coletiva, para a lei sob comentários, tem sentido diametralmente oposto ao da CF, qual seja o de reduzir direitos, como se colhe de seus comandos, especialmente do Art. 8º, § 3º, e do 611-A, da CLT, com a nova redação, não havendo, dentre eles, um só que seja que proteja, ou, ao menos, incentive a negociação para além das garantias legais; há, isto sim, dispositivo que a veda, como o Art. 614 da CLT, com a nova redação, que veda a ultratividade das normas coletivas, por meio de negociação coletiva.

Esta teratológica vedação é o quanto basta para demonstrar quais são os reais objetivos da lei sob comentários. A ela somam-se a proibição de a Justiça do Trabalho analisar o mérito de instrumentos coletivos de trabalho, que sejam eventualmente objeto de discussão judicial, contida nos citados Arts. 8º, § 3º, e 611-A, § 1º, da CLT, com a nova redação; e a determinação peremptória de que os acordos coletivos “prevalecerão sempre” sobre as convenções coletivas, mesmo que rasguem todos os benefícios nelas contidos.

Frise-se que essas duas proibições fazem tábula rasa das garantias constitucionais de melhoria das condições dos trabalhadores, por meio de negociação coletiva (Art. 7º, caput e inciso XXVI, da CF), a primeira; e a de que nenhuma lei pode afastar da apreciação do Poder Judiciário lesão ou a ameaça a direito (Art. 5º, inciso XXXV, da CF) e do devido processo legal (Art. 5º, inciso LIV, da CF), a segunda.

O Art. 104 do CC, invocado pelo Art. 8º, § 3º, e 611-A da CLT, com a nova redação, dispõe: “Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei”.

A não ser por má-fé e/ou absoluto desconhecimento dos fundamentos, princípios e garantias constitucionais, não se pode tomar como lícitos os dispositivos legais, postos à disposição do empregador, para impor aos seus trabalhadores, à revelia dos sindicatos:

I jornada de 10 horas (Art. 59 da CLT);

II banco de horas (Art. 59, § 5º, da CLT);

III regime de compensação de jornada (Art. 59, § 6º, da CLT);

IV jornada de 12×36, sem intervalo, inclusive em atividades insalubres (Art. 59-A, e 60, Parágrafo único, da CLT);

V teletrabalho (Arts. 75-A a 75-E da CLT);

VI fracionamento das férias anuais em três períodos (Art. 134, § 1º, da CLT);

VII trabalho da mulher em atividade insalubre de grau médio ou mínimo (Art. 394-A, inciso II, da CLT);

VIII contrato autônomo, com natureza de vínculo empregatício, sem nenhum direito (Art. 442-B, da CLT);

IX contrato de trabalho intermitente (Art. 452-A da CLT);

X rescisão de contrato de trabalho, não importando a causa nem o tempo de duração, na própria empresa, sem a assistência do sindicato (Art. 477 da CLT);

XI rescisão de contrato de trabalho por acordo (Art. 484-A da CLT); contrato de trabalho sem direitos e sem acesso à Justiça do Trabalho, para quem possua diploma de curso superior e receba remuneração superior a duas vezes do teto do Regime Geral de Previdência Social — RGPS (Art. 507-A da CLT);

XII assinatura de termo de quitação anual de obrigações trabalhistas (Art. 507-B, e 855-B a 855-E da CLT).

Esses dispositivos, além de representar a negação absoluta da apregoada valorização da negociação entre as partes que compõem as relações de trabalho, agridem a não mais poder os Arts. 421 e 422, também do CC, propositadamente desconhecidos pela nova lei, que estabelecem:

“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

Agridem, igualmente, a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), firmada no julgamento do recurso extraordinário N. 590415 — que abriu largos para a chamada prevalência do negociado sobre o legislado —, como se constata pelo confronto de sua ementa com os realçados dispositivos legais:

“Ementa: DIREITO DO TRABALHO. ACORDO COLETIVO. PLANO DE DISPENSA INCENTIVADA. VALIDADE E EFEITOS. 1. Plano de dispensa incentivada aprovado em acordo coletivo que contou com ampla participação dos empregados. Previsão de vantagens aos trabalhadores, bem como quitação de toda e qualquer parcela decorrente de relação de emprego. Faculdade do empregado de optar ou não pelo plano. 2. Validade da quitação ampla. Não incidência, na hipótese, do art. 477, § 2º da Consolidação das Leis do Trabalho, que restringe a eficácia liberatória da quitação aos valores e às parcelas discriminadas no termo de rescisão exclusivamente. 3. No âmbito do direito coletivo do trabalho não se verifica a mesma situação de assimetria de poder presente nas relações individuais de trabalho. Como consequência, a autonomia coletiva da vontade não se encontra sujeita aos mesmos limites que a autonomia individual. 4. A Constituição de 1988, em seu artigo 7º, XXVI, prestigiou a autonomia coletiva da vontade e a autocomposição dos conflitos trabalhistas, acompanhando a tendência mundial ao crescente reconhecimento dos mecanismos de negociação coletiva, retratada na Convenção n. 98/1949 e na Convenção n. 154/1981 da Organização Internacional do Trabalho”.

As convenções da OIT, citadas nessa ementa, ambas ratificadas pelo Brasil, a N. 98, pelo Decreto Legislativo N. 49, de 1952, e a 154, pelo N. 22, de 1992, propositadamente desprezadas pela lei em questão, estabelecem:

A Convenção N. 98:

“Art. 1 — 1. Os trabalhadores deverão gozar de proteção adequada contra quaisquer atos atentatórios à liberdade sindical em matéria de emprego.

2. Tal proteção deverá, particularmente, aplicar-se a atos destinados a:

a) subordinar o emprego de um trabalhador à condição de não se filiar a um sindicato ou deixar de fazer parte de um sindicato;

b) dispensar um trabalhador ou prejudicá-lo, por qualquer modo, em virtude de sua filiação a um sindicato ou de sua participação em atividades sindicais, fora das horas de trabalho ou com o consentimento do empregador, durante as mesmas horas.

Art. 2 — 1. As organizações de trabalhadores e de empregadores deverão gozar de proteção adequada contra quaisquer atos de ingerência de umas e outras, quer diretamente quer por meio de seus agentes ou membros, em sua formação, funcionamento e administração.

2. Serão particularmente identificados a atos de ingerência, nos termos do presente artigo, medidas destinadas a provocar a criação de organizações de trabalhadores dominadas por um empregador ou uma organização de empregadores, ou a manter organizações de trabalhadores por outros meios financeiros, com o fim de colocar essas organizações sob o controle de um empregador ou de uma organização de empregadores.

Art. 3 — Organismos apropriados às condições nacionais deverão, se necessário, ser estabelecidos para assegurar o respeito do direito de organização definido nos artigos precedentes.

Art. 4 — Deverão ser tomadas, se necessário for, medidas apropriadas às condições nacionais, para fomentar e promover o pleno desenvolvimento e utilização dos meios de negociação voluntária entre empregadores ou organizações de empregadores e organizações de trabalhadores com o objetivo de regular, por meio de convenções, os termos e condições de emprego”.

A Convenção 154:

“Art. 1 — 1. A presente Convenção aplica-se a todos os ramos da atividade econômica.

…

Art. 2 — Para efeito da presente Convenção, a expressão ‘negociação coletiva’ compreende todas as negociações que tenham lugar entre, de uma parte, um empregador, um grupo de empregadores ou uma organização ou várias organizações de empregadores, e, de outra parte, uma ou várias organizações de trabalhadores, com fim de:

a) fixar as condições de trabalho e emprego; ou

b) regular as relações entre empregadores e trabalhadores; ou

c) regular as relações entre os empregadores ou suas organizações e uma ou várias organizações de trabalhadores, ou alcançar todos estes objetivos de uma só vez.

Art. 3 — 1. Quando a lei ou a prática nacionais reconhecerem a existência de representantes de trabalhadores que correspondam à definição do anexo b do artigo 3 da Convenção sobre os representantes dos trabalhadores, de 1971, a lei ou a prática nacionais poderá determinar até que ponto a expressão ‘negociação coletiva’ pode igualmente se estender, no interesse da presente Convenção. Às negociações com tais representantes.

2. Quando, em virtude do que dispõe o parágrafo 1 deste artigo, a expressão ‘negociação coletiva’ incluir também as negociações com os representantes dos trabalhadores a que se refere o parágrafo mencionado, deverão ser adotadas, se necessário, medidas apropriadas para garantir que a existência destes representantes não seja utilizada em detrimento da posição das organizações de trabalhadores interessadas.

Art. 4 — Na medida em que não se apliquem por meio de contratos coletivos, laudos arbitrais ou qualquer outro meio adequado à prática nacional, as disposições da presente Convenção deverão ser aplicadas por meio da legislação nacional.

Art. 5 — 1. Deverão ser adotadas medidas adequadas às condições nacionais no estímulo à negociação coletiva.

2. As medidas a que se refere o parágrafo 1 deste artigo devem prover que:

a) a negociação coletiva seja possibilitada a todos os empregadores e a todas as categorias de trabalhadores dos ramos de atividade a que aplique a presente Convenção;

b) a negociação coletiva seja progressivamente estendida a todas as matérias a que se referem os anexos a, b e c do artigo 2 da presente Convenção;

c) seja estimulado o estabelecimento de normas de procedimentos acordadas entre as organizações de empregadores e as organizações de trabalhadores;

d) a negociação coletiva não seja impedida devido à inexistência ou ao caráter impróprio de tais normas;

e) os órgãos e procedimentos de resolução dos conflitos trabalhistas sejam concedidos de tal maneira que possam contribuir para o estímulo à negociação coletiva.

Art. 6 — As disposições da presente Convenção não obstruirão o funcionamento de sistemas de relações de trabalho, nos quais a negociação coletiva ocorra num quadro de mecanismos ou de instituições de conciliação ou de arbitragem, ou de ambos, nos quais tomem parte voluntariamente as partes na negociação coletiva.

Art. 7 — As medidas adotadas pelas autoridades públicas para estimular o desenvolvimento da negociação coletiva deverão ser objeto de consultas prévias e, quando possível, de acordos entre as autoridades públicas e as organizações patronais e as de trabalhadores.

Art. 8 — As medidas previstas com o fito de estimular a negociação coletiva não deverão ser concebidas ou aplicadas de modo a obstruir a liberdade de negociação coletiva.

Art. 9 — A presente Convenção não revê nenhuma convenção ou recomendação internacional de trabalho existentes”.

Merece especial destaque o cotejo entre o que estipulam os Arts. 510-A a 510-D da CLT- — que regulamentam a comissão de representantes — e o Art. 2º da Convenção N. 98 da OIT; e o 614 da CLT — com a nova redação — e o 8º da Convenção N. 154 da OIT. Esse cotejo mostra-se suficiente para demonstrar o abismo que separa a lei das convenções da OIT.

Ao se promover o cotejo da Lei N. 13.467/2017 com as duas convenções da OIT retrotranscritas, emerge a seguinte pergunta: que sintonia há entre elas? A resposta que se impõe somente pode ser nenhuma; aquela rasga todas as garantias insertas nestas.

É bem de ver-se que a lei sob comentários ainda malfere a Declaração Universal dos Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário, desde a sua aprovação, em 1948, e que assegura, quanto ao trabalho:

“Artigo 23

§1. Toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego.

§2. Toda pessoa, sem qualquer distinção, tem direito a igual remuneração por igual trabalho.

§3. Toda pessoa que trabalha tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social.

§4. Toda pessoa tem direito a organizar sindicatos e a neles ingressar para a proteção de seus interesses”.

Artigo 24

Toda pessoa tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitação razoável das horas de trabalho e a férias periódicas remuneradas.

Artigo 25

§1. Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle.

§2. A maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistência especiais. Todas as crianças, nascidas dentro ou fora de matrimônio, gozarão da mesma proteção social”.

Diante de tudo o que foi exposto, fazem-se patentes as seguintes indagações: pode-se afirmar que a Lei N. 13.467/2017 valoriza a negociação entre o capital e o trabalho? Há licitude nas negociações, individuais e coletivas, preconizadas por esta lei? Os fundamentos, os princípios e as garantias constitucionais e as dos tratados internacionais ratificados pelo Brasil acham-se preservados por ela?

Estes são desafios sindicais inarredáveis perante o Poder Judiciário Trabalhista.

*José Geraldo de Santana Oliveira é consultor jurídico da Contee

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