O trabalho remoto e o uso e abuso do direito de imagem e de produção intelectual

No dia 26 de setembro, na última aula do curso remoto de formação “Educação do Brasil na atualidade”, que tratou sobre os “Novos desafios colocados aos(às) trabalhadores(as) em instituições privadas de ensino relacionados aos direitos trabalhistas e à organização sindical”, muitas questões surgiram sobre o teletrabalho e o direito autoral e de imagem nestes tempos de ensino remoto. Para continuar o debate, os advogados trabalhistas e professores do curso, José Geraldo de Santana Oliveira, consultor jurídico da Contee, e Ricardo Gebrim, prepararam o artigo abaixo. Confira:

A abrupta substituição das atividades pedagógicas/acadêmicas presenciais por remotas fez emergir com força total problemas contratuais que se encontravam latentes nas relações entre instituições de ensino básico e superior, com mais ênfase neste, e profissionais de educação escolar, professores e administrativos, em âmbito nacional. Destaque especial para o trabalho remoto, e, como corolário dele, o uso e abuso do direito de imagem e de produção intelectual.

Ambos, que antes do início da pandemia do coronavírus, constituíam-se em exceção, de repente, da noite para o dia, transformaram-se em regra.

O trabalho remoto, que parece definitivo, se não em substituição total do presencial, ao menos como prevalecente, acarretou profundas modificações nos contratos de trabalho; todas, até aqui, em flagrante prejuízo dos trabalhadores, posto que ditadas sem a observância de nenhum dos fundamentos, princípios e garantias que os regem.

Daí a premente necessidade de as entidades sindicais abraçarem essa bandeira e envidarem todos os esforços para que não se sedimente a regulamentação moldada pelas instituições de ensino, em colossal e irrecuperável prejuízo dos trabalhadores. Sem qualquer sombra de dúvida, o freio à sanha daquelas somente será possível por meio de regulamentação coletiva, seja em instrumentos normativos, seja por meio jurisprudencial e/ou pela via ordinária, que é a legislativa.

Como as relações individuais de trabalho trazem a marca indelével da assimetria (desigualdade) entre as partes contratantes — como expressamente reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no recurso extraordinário (RE) 590415, julgado em 2015 —, não há razão alguma para se esperar e muito menos acreditar que a regulamentação do trabalho remoto, em todas suas dimensões, possa ser equitativa se se emanar de “acordos individuais” que, de acordo, nada possuem, revestindo-se apenas de imposição patronal, como fazem prova os até aqui “firmados”, que não passam de sumária adesão — que será discutida logo adiante.

No cenário que se impôs em decorrência da pandemia, sobram questionamentos, insegurança, abuso de direito patronal, assoberbamento de tarefas cotidianas; e minguam respostas idôneas, bom senso, confiança, segurança e respeito à comutatividade, que consiste no estabelecimento de prestações e contraprestações equivalentes para cada parte contratante e sem risco de alteração dessa situação em prejuízo de uma delas. O adjetivo comutativo, conforme os dicionários jurídicos, diz respeito a contratos cujas prestações recíprocas a que se obrigam os contratantes são perfeitamente equivalentes.

Para que não se dê margem à suscitação de questões impertinentes, há de se salientar, desde logo, que não obstante a modalidade de trabalho contratada ser a presencial, salvo ínfimas exceções, por força da necessidade urgente e inadiável de se suspender a realização de atividades pedagógicas/acadêmicas por esse meio e da função social do ensino, o trabalho remoto, enquanto perdurar o estado de calamidade, torna-se obrigatório a todos, não se vislumbrando, portanto, nenhuma ilegalidade na sua exigência.

Isso, claro, se forem observadas todas as demais condições e garantias contidas no contrato de trabalho presencial, tais como carga horária semanal, horário de trabalho, salário-aula por período correspondente e demais direitos e vantagens, legais e/ou convencionais. A quebra de qualquer uma dessas garantias implica descumprimento das obrigações do contrato pelo empregador, ensejadora de penalidade, inclusive a de rescisão indireta (justa causa do empregador), consoante preconiza o Art. 482 da CLT.

Salienta-se que a gravação de aulas, o atendimento remoto de alunos e pais e eventual plantão de dúvidas encontram-se, necessariamente, incluídos na carga horária e no horário de trabalho contratados. O que exceder tem de ser remunerado como extra, com amparo no Art. 7º , XVI, da CF, ou em acordo coletivo ou convenção coletiva, se mais for vantajoso para o trabalhador.

De igual modo, faz-se necessário salientar que, cessando-se esse estado de coisa, haverá o retorno automático e imediato ao status quo ante (estado anterior), ou seja, ao trabalho presencial. A partir desse momento, o trabalho remoto somente poderá ser exigido de quem a ele aderir, por força de todos os cânones que regem as relações trabalhistas, até mesmo pelo famigerado Art. 75-C da CLT, acrescido pela deletéria lei da reforma trabalhista — Lei N. 13.467/2017 —, que assim dispõe:

“Art. 75-C. A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo empregado.

§ 1° Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual.

§ 2° Poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador, garantido prazo de transição mínimo de quinze dias, com correspondente registro em aditivo contratual”.

Veja-se que esse Art. exige, para a conversão de trabalho presencial em remoto (teletrabalho), disposição expressa no contrato de trabalho. Apenas a reversão do remoto para o presencial é que, por força dele, pode ser feita por ato unilateral da empresa.

O Código Civil (CC), que é fonte subsidiária do direito do trabalho, de acordo com o Art. 8º da CLT, estabelece, em seu Art. 421, que a liberdade de contratar, obrigatoriamente, tem de ser exercida em função da função social do contrato; o 422, por sua vez, obriga as partes contratantes a guardarem, tanto na celebração quanto na execução do contrato, os princípios da probidade e da boa-fé.

A CLT dispõe, em seus Arts. 442 e 444:

“Art. 442 Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

(…)

Art. 444 As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes”.

Colhem-se da compatibilização dos dispositivos do CC com os da CLT — que tratam de contratos em geral, aqueles, e de trabalho, estes — premissas e pressupostos inafastáveis sobre a validade destes:

I contrato é acordo de vontades, não podendo nele prevalecer a vontade de uma parte em detrimento da outra; no campo do direito do trabalho, não pode prevalecer a vontade do empregador;

II contrato que se afasta de sua função social não possui validade jurídica; no âmbito do direito do trabalho, a função social do contrato tem como pressupostos a valorização do trabalho humano e a efetividade dos direitos fundamentais, individuais e sociais;

III contrato que afronta quaisquer direitos fundamentais e instrumentos normativos, ainda que conte com a adesão do empregado, é considerado nulo de pleno direito, consoante determina o Art. 9º da CLT:

“Art. 9º Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.

Os arremedos de contrato que têm se multiplicado nas instituições de ensino a partir do início da pandemia do coronavírus não observam nenhuma das premissas e dos pressupostos retroelencados, o que, a toda evidência, não lhes confere validade jurídica.

Quer quanto ao trabalho remoto, quer quanto à cessão de direito de imagem e de produção intelectual — sobre a qual se discorrerá em linhas abaixo —, tais arremedos sumariamente impostos aos trabalhadores em decorrência da disparidade de armas entre eles e as instituições de ensino, que detém poder absoluto sobre a relação de trabalho, não passam de contrato de adesão, que não cabe nas relações de trabalho.

E mais: mesmo que se conceda a possibilidade de se emprestar validade a contrato de adesão nas relações de trabalho, os arremedos de contrato sob comentários não passam pelo crivo dos Arts. 423 e 424 do CC, que estipulam:

“Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.

Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio”.

Do mesmo modo dispõe o Art. 4º da Lei N. 9.610/1998, que regulamenta o direito autoral:

“Art. 4º Interpretam-se restritivamente os negócios jurídicos sobre os direitos autorais”.

Tanto nos “contratos” de teletrabalho quanto nos de cessão de direito de imagem e de produção intelectual, até aqui mostrados, sobejam ambiguidades, contradições e renúncia a direitos irrenunciáveis, o que, a toda evidência, não lhes confere qualquer validade jurídica.

A questão relativa ao direito autoral mostra-se a cada dia mais opressiva, atormentando, de forma peremptória, o cotidiano do trabalho docente.

A CF, em seu Art. 5º, caput e incisos IX e X, assegura total proteção à imagem e à honra, dispondo do seguinte modo:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

O direito autoral, que se emana desses dispositivos constitucionais, até aqui, é regulamentado pela Lei N. 9.610/1998, na qual sobressaem, dentre outros, as garantias abaixo transcritas:

“ Art. 3º Os direitos autorais reputam-se, para os efeitos legais, bens móveis.

(…)

Art. 4º Interpretam-se restritivamente os negócios jurídicos sobre os direitos autorais.

(…)

Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:

I – os textos de obras literárias, artísticas ou científicas;

II – as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza;

(…)

Art. 18. A proteção aos direitos de que trata esta Lei independe de registro.

(…)

Art. 22. Pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou.

(…)

Art. 24. São direitos morais do autor:

I – o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra;

II – o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra;

III – o de conservar a obra inédita;

IV – o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra;

V – o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada;

VI – o de retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer forma de utilização já autorizada, quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem;

VII – o de ter acesso a exemplar único e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memória, de forma que cause o menor inconveniente possível a seu detentor, que, em todo caso, será indenizado de qualquer dano ou prejuízo que lhe seja causado.

(…)

Art. 27. Os direitos morais do autor são inalienáveis e irrenunciáveis.

(…)

Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica.

(…)

Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como:

I – a reprodução parcial ou integral;

(…)

Art. 41. Os direitos patrimoniais do autor perduram por setenta anos contados de 1° de janeiro do ano subseqüente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessória da lei civil.

Parágrafo único. Aplica-se às obras póstumas o prazo de proteção a que alude o caput deste artigo.

(…)

Art. 50. A cessão total ou parcial dos direitos de autor, que se fará sempre por escrito, presume-se onerosa.

(…)

Art. 56. Entende-se que o contrato versa apenas sobre uma edição, se não houver cláusula expressa em contrário.

Parágrafo único. No silêncio do contrato, considera-se que cada edição se constitui de três mil exemplares.

(…)

Art. 102. O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada, poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível”.

De todos os desafios que atormentam os professores, o que trata do direito de imagem e de produção intelectual parece ser o mais complexo e mais urgente. Isso porque a tendência de encolhimento de atividades pedagógicas/acadêmicas presenciais e a sua consequente substituição por atividades remotas parecem inexoráveis.

Em primeiro lugar, faz-se necessário registrar que, sem a prévia, expressa e solene autorização dos professores, os estabelecimentos de ensino somente podem reproduzir sua imagem e produção intelectual — no caso, a mais usual é a aula gravada — para as turmas com as quais eles trabalham; e, ainda assim, somente no dia e no horário determinados no calendário escolar para a ministração de aula, sendo vedada a sua reprodução para outras turmas, bem assim em outro dia e horário, até para as mesmas turmas.

Para que os estabelecimentos de ensino possam reproduzir a imagem, as aulas e textos para outras turmas e em outros horários, dependem de expressa e solene autorização dos respectivos professores, mediante adequado pagamento, assim sendo porque os Arts. 29 e 50 da Lei Autoral — Lei 9.610/1998 —, respectivamente, dispõem que essa autorização, além de necessária, é onerosa, isto é, com obrigações financeiras para as instituições de ensino, no caso concreto.

Segundo os dicionários jurídicos, o adjetivo oneroso significa o que “impõe, envolve ou está sujeito a ônus, encargo, obrigação; ocasiona despesas, gastos; dispendioso”.

Frise-se que a comentada autorização não pode ser confundida com cessão, porquanto esse substantivo significa renúncia e essa é vedada pelo Art. 27 da Lei N. 9.610/1998.

Se os professores e as entidades que os representam não tiverem esse discernimento e passarem à ação coletiva, em breve não mais haverá campo de trabalho, posto que uma aula gravada e cedida ao estabelecimento de ensino sem as devidas garantias e ressalvas poderá ser reproduzida para milhares de alunos, o que poderá levar ao extremo de cada escola demandar apenas um professor por disciplina.

Ao debate e à ação.

José Geraldo de Santana Oliveira
OAB-GO 14090

Ricardo Gebrim
OAB-SP 101217