Artigo: Primeiras impressões sobre as mudanças promovidas na jurisprudência do TST | Por Dr. José Geraldo de Santana Oliveira

Por Dr. José Geraldo de Santana Oliveira

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) realizou, no período de 10 a 14 de setembro corrente, a semana de atualização de sua jurisprudência. Os resultados, mais uma vez, não corresponderam à expectativa dos trabalhadores e de suas organizações sindicais.

Porém, não se pode deixar de registrar e louvar as mudanças promovidas nas súmulas 10, 244, 277, 369 e 378, notadamente, nas três primeiras e na última.
2 A Súmula 10, que trata da garantia de salários, de professores, no caso de demissão ao término do ano letivo ou no curso das férias escolares, foi acrescida da garantia de aviso prévio, cumulado com aqueles, ficando assim a nova redação:
“O direito aos salários assegurados (artigo 322 da CLT), caput e parágrafo 3º da CLT) não exclui o direito também ao aviso prévio, na hipótese de dispensa sem justa causa ao término do ano letivo ou no curso das férias escolares”.
2.1 Agora, com a nova redação da Súmula 10, não há mais controvérsia, professor dispensado, sem justa causa, ao término do semestre letivo ou no curso das férias escolares, faz jus aos salários do período, cumulados com o aviso prévio. Isto porque são institutos jurídicos distintos, com finalidades e objetivos, igualmente, distintos.
2.2 O aviso prévio é direito genérico, que alcança a todos os empregados. Já o recesso escolar é específico dos professores.
3 A Súmula 244, que trata da estabilidade provisória da gestante, com a nova redação, assegura esta garantia, também, àquelas que se acham submetidas a contratos por prazo determinado. Alterou-se o item III, desta Súmula, que excluía esta garantia.
3.1 A destacada Súmula passou a ter a seguinte redação:
“GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA
I O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).
II A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art.10, inciso II, alínea b, do ADCT, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”.
3.2 Este no entendimento do TST possui largo alcance social, vindo beneficiar significativa parcela de mulheres, antes duplamente prejudicada: pelo próprio contrato por prazo determinado e pela restritiva interpretação dos direitos por ele abrangidos.
3.3 Com a nova redação da discutida Súmula, não mais haverá rescisão de contrato de empregada grávida, desde a confirmação da gravidez, até cinco meses após o parto, ainda que este contrato seja de experiência.
3.4 Registra-se, desde logo, que a realçada garantia não converte os contratos por determinado em contratos sem prazo. Apenas, suspende a rescisão deles, ao longo de todo o período de estabilidade provisória.
3.5 Encerrado o período de estabilidade, o contrato pode ser rescindido, sem aviso prévio e sem a indenização de 40% do FGTS. Isto, claro, se ele não for fraudulento. Ou seja, se preencher todos os requisitos do Art. 443, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
3.6 Salienta-se que, para a aplicação da nova garantia, não importa se o início da gravidez deu-se antes ou no curso do contrato por prazo determinado. O que importa é o seguinte: não se rescinde contrato de empregado gestante, durante todo o período de estabilidade, que, nos termos do Art. 10, inciso II, alínea ‘b’, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), começa com a confirmação da gravidez e estende-se até que se completem cinco meses após o parto.
4 Alterou-se, igualmente, a Súmula 378, para acrescentar-lhe o item III, que assegura aos empregados, de qualquer sexo, sob contrato por prazo determinado, o direito à estabilidade de que trata o Art. 118, da Lei N. 8.213/91, que é de 12 (doze) meses após o término do auxílio doença acidentário.
4.1 Ao item acrescido deu-se a seguinte redação:
“III- O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego, decorrente de acidente de trabalho, prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/1991”.
4.2 Aplicam-se a esta garantia os mesmos preceitos daquela dada à empregada gestante, com a diferença de que a estabilidade, em caso de acidente de trabalho, inicia-se com o fim do auxílio doença acidentário e é de 12 (doze) meses.
4.2.1 Importa dizer: também neste caso, o contrato por prazo determinado não se converte em contrato sem prazo, podendo, portanto, ser rescindido, sem aviso prévio e sem a indenização de 40% do FGTS, após término da estabilidade.
4.3 Esclareça-se que, pouco importando a natureza do contrato, durante o auxílio doença, seja este comum ou acidentário, não se promove a sua rescisão, sem justa causa; e, sendo acidentário ou auxílio doença, essa vedação estende-se por mais 12 (doze) meses, após o final deste, ou seja, após a alta médica.
5 Não obstante o TST não haver alterado a Súmula 369, para aumentar o número de dirigentes sindicais, com estabilidade provisória, o que se esperava, a modificação do seu item I é de real interesse das entidades sindicais, pois que, com a nova redação dada ao seu item I, pouco importa o momento em que o empregador é comunicado do registro de candidatura ou da eleição e posse de seu empregado, desde que ocorra antes da demissão, é-lhe assegurada a estabilidade provisória, garantida pelo Art. 8º, inciso VIII, da Constituição da República, e 543, § 5º, da CLT.
5.1 Antes, a Justiça do Trabalho entendia que se tal comunicação não se desse no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a estabilidade não era garantida. O que, felizmente, foi superado pela nova jurisprudência, ora em realce.
5.2 O item I, da comentada Súmula, passou a ter a seguinte redação:
“I- É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5º, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho”.
6 Em que pesem a relevância e o significado das modificações retrocomentadas, indiscutivelmente, a de maior dimensão e alcance sociais é a que se deu na Súmula 277, que versa sobre o tempo de adesão de cláusulas insertas em acordos e convenções coletivas de trabalho.
6.1 A redação anterior representava um prejuízo de proporções gigantescas para os trabalhadores e um incentivo à recusa patronal de renovar os acordos e as convenções coletivas. Assim o era porque a citada Súmula limitava a adesão das cláusulas destes instrumentos normativos, aos contratos individuais de trabalho, ao seu período de vigência. Expirada esta, extinguia-se a adesão, até que novo instrumento viesse a ser firmado.
6.1.1 Isto é, a adesão das cláusulas sociais, de acordos e convenções coletivas, aos contratos individuais de trabalho, era por prazo certo e só perdurava no curso da vigência daqueles.
6.1.2 Com isto, garantias que se remontavam há décadas, quando não renovadas em convenções e/ ou acordos coletivos, eram retiradas dos contratos individuais.
6.2 Em uma palavra: não havia ultratividade das normas coletivas, ou seja, estas não possuíam caráter definitivo, mas apenas, repita-se, temporário.
6.3 A nova redação da Súmula 277, em rota diametralmente oposta à anterior, assegura a ultratividade dessas normas. Com isso, uma vez prevista em acordo e/ou convenção coletiva, a garantia, de qualquer natureza, incorpora-se em definitivo aos contratos individuais de trabalho, de todos os empregados abrangidos pelo acordo e/ou convenção coletiva; somente podendo ser modificada ou dele retirada por novo instrumento coletivo.
6.4 A Súmula sob comentário, com a nova redação, ficou assim:
“ As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho”.
6.5 Com essa nova garantia, os empregadores não podem mais suprimir os benefícios de seus empregados, sem que isto esteja previsto em acordo ou convenção coletiva.
6.5.1 A partir da nova redação da Súmula 277, mesmo estando vencido o instrumento normativo, acordo ou convenção coletiva, o empregado poderá exigir da empresa a observância dos direitos nele previsto., quer administrativamente, quer judicialmente, por meio de dissídio individual ou ação de cumprimento, proposta pelo correspondente sindicato.
6.6 É bem de ver-se que essa radical mudança de entendimento, pelo TST, vem ao encontro de uma das mais sentidas e importantes reivindicações do movimento sindical.
6.7 Para que se tenha a exata dimensão da importância dessa garantia, basta dizer que ela fora assegurada pela lei N. 8.542/92, sancionada pelo então Presidente Itamar Franco; sendo que a sua supressão constituiu-se numa das primeiras medidas que Fernando Henrique tomou, como Ministro da Fazenda, rumo à flexibilização dos direitos trabalhistas, levada a efeito durante os seus dois mandatos como Presidente.
6.7.1 A ultratividade das normas era e é considerado o maior entrave à flexibilização de direitos trabalhistas. Por isso, louve-se o novo entendimento do TST.
7 Aprovaram-se novas alterações, em súmulas e orientações jurisprudenciais, bem como a edição de novas súmulas, ainda não numeradas.
7.1 A primeira nova súmula fixa o marco inicial do aviso prévio proporcional como sendo a data da publicação da Lei N. 12.506/2011, que é a de 13 de outubro de 2011, pondo fim à controvérsia sobre a partir de quando ele passou a ser devido.
7.2 A outra nova súmula, que merece destaque, aqui, é a que reconhece a aplicação subsidiária ao processo do trabalho do Art. 557, do Código de Processo Civil (CPC), que trata de processo em tribunal, permitindo ao relator do recurso negar-lhe provimento, quando manifestamente ilegal ou for contrário à jurisprudência dominante, do respectivo tribunal, de tribunal superior ou do Supremo Tribunal Federal (STF); bem assim, a dar-lhe provimento, se estiver em consonância com a jurisprudência de tribunal superior ou do STF.
7.2.1 Esta nova súmula terá significativa repercussão nos recursos ordinários, para os TRTs, e de revista, para TST, sendo, por conseguinte, de interesse das entidades sindicais.

7.3 Destaca-se, também, a que regulariza a jornada de 12x 36 horas, de real interesse dos auxiliares de administração escolar, com a seguinte redação:
“JORNADA DE TRABALHO, ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE.
É válida, em caráter excepcional, a jornada de 12 horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas”.
7.4 Destacam-se, ainda, duas súmulas que tratam, respectivamente, do intervalo intrajornada e da dispensa discriminatória.
7.4.1 À primeira, foi dada a seguinte redação:
I Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão total ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho 9 art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.
II É inválida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.
III Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.8923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.
IV Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período de descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º, da CLT”.
7.4.2 À segunda súmula, deu-se esta redação:
“Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador de vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato o empregado tem direito à reintegração no emprego”.
7.4.3 Frise-se que as duas súmulas são de interesse dos professores e dos auxiliares de administração escolar.
Estas são, pois, as primeiras impressões colhidas da atualização de jurisprudência pelo TST. Posteriormente, aprofundaremos o debate sobre o alcance dela, incluindo as demais mudanças, aqui, não retratadas.

* José Geraldo de Santana Oliveira é assessor Jurídico da Contee, da Fitrae-BC, da Fitrae-MT/MS, do Sinpro Goiás, do Sintrae MS e do Sintrae MT (OAB-GO 14.090).