TST põe fim à falsa controvérsia sobre o enquadramento de professores do “Sistema S” e de cursos livres

No momento em que discute no Congresso a MP do Pronatec, ao qual, apesar de apoiar a necessidade de formação técnica e profissionalizante no Brasil, a Contee tem feito ressalvas por transformar o Sistema S no único responsável por esse ensino no país – com repasses de recursos públicos e desrespeito à legislação trabalhista, ao enquadrar professores como “instrutores” -, o consultor jurídico da Confederação, José Geraldo de Santana Oliveira traz uma análise, neste artigo, sobre os direitos dos trabalhadores e as medidas que podem ser tomadas pelos sindicatos de professores.

O Direito é fenômeno social, que se ergue por fundamentos e princípios e se materializa por meio de normas, que se constituem em instrumentos para a efetivação daqueles e para nenhuma outra finalidade.

A aplicação das normas, por sua vez, dá-se pela interpretação judicial, que jamais pode preferi-las aos fundamentos e princípios, sob pena de violação do Estado democrático de direito. Por isso, se, em algum momento, conflitarem-se norma legal, princípio e fundamentos, pretere-se a aquela e privilegiam-se estes.

O constitucionalista Luís Roberto Barroso, recentemente indicado como Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), em artigo publicado na Revista de Direito, da Procuradoria Geral do Estado de Goiás, 2001, intitulado “A Segurança Jurídica na Era da Velocidade e do Pragmatismo”, assevera:

“(…) É importante assinalar que já se encontra superada a distinção que outrora se fazia entre norma e princípio. A dogmática moderna avaliza o entendimento de que normas jurídicas, em geral, e as normas constitucionais, em particular, podem ser enquadradas em duas categorias diversas: os princípios e as regras. Estas últimas têm eficácia restrita às situações específicas às quais se dirigem. Já os princípios têm, normalmente, maior teor de abstração e uma finalidade mais destacada dentro do sistema (…)”.

No campo do Direito do Trabalho, as normas, sejam as da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), as de leis esparsas, ou as de acordo ou convenção coletiva de trabalho, prestam-se, tão somente, à garantia dos fundamentos da República Federativa do Brasil, insculpidos na Constituição desta (CR), da dignidade da pessoa humana (Art.1º, inciso III, da CR), da valorização social do trabalho (Art. 1º, inciso IV, e 170, caput, da CR), e do primado do trabalho (Art. 193, da CR).

Com o escopo de dar suporte aos fundamentos do Estado democrático de direito, criaram-se princípios que norteiam o Direito do Trabalho, com destaque para: o da primazia da realidade, o da norma mais benéfica, o da condição mais benéfica e o da, na dúvida, pro-trabalhador ( pro misero).

A estes princípios associam-se o da função social do contrato e os da probidade e da boa fé, insertos, respectivamente, nos Arts. 421 e 422, do Código Civil (CC).

Para o que se propõe a debater nestas breves anotações, sobressaem os princípios da primazia da realidade, da função social do contrato, da probidade e da boa fé.

Consoante o princípio da primazia da realidade, segundo lapidar lição proferida pelo Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Aloysio Corrêa da Veiga, no Processo TST-E-ED-RR 70000-54.2008.5.15.0114, “(…) o contrato de trabalho é um contrato realidade, e portanto, é a execução cotidiana das funções, objetivamente realizadas, durante o curso da relação de trabalho que determina qual a função exercida pelo empregado (que determina a realidade do contrato), conforme disposto no mencionado artigo 3º consolidado”.

“O contrato de trabalho e o princípio da primazia da realidade são os elementos que devem nortear a decisão do Juiz do Trabalho, pois a aplicação do Direito do Trabalho não decorre do acordo de vontades formador do contrato de trabalho, mas da execução diária da relação de trabalho.

Sendo assim, em havendo divergência entre o trabalho realizado pelo empregado e os termos firmados no contrato de trabalho, prevalece o primado da realidade sobre o pactuado.

Prestigia-se o primado da substância sobre a forma”.

O Ministro José Roberto Pimenta, também do TST, no julgamento do Processo TST-RR-6800-19.2007.5.0016, pela Segunda Turma, profere igual lição, senão, veja-se:

“No direito do trabalho, vige o princípio da primazia da realidade, preponderando a validade sobre as formalidades estabelecidas.

Nesse sentido, é a atividade efetivamente desempenhada pela obreira no curso do contrato de trabalho que deve ser considerada para fins de enquadramento da profissão da reclamante.

Assim, independentemente do título sob o qual o profissional foi contratado-professor,instrutor, técnico-, é a realidade do contrato de trabalho quem define a função de magistério e, por consequência, a categoria diferenciada docente.

Nesse contexto, não constituem óbice ao reconhecimento da condição profissional da reclamante como professora, para fins de apuração dos direitos trabalhistas a que faz jus, o nome formal empregado à sua contratação a saber, instrutora, bem como o fim social da reclamada e a não obrigatoriedade de sua submissão e controle ao Ministério da Educação, não havendo falar, portanto, em violação do artigo 317 da CLT”.

O Ministro João Oreste Dalazem, ex-Presidente do TST, Relator do Processo sob destaque, na SDI1, registra, em seu voto, aprovado à unanimidade, a seguinte lição, não menos lapidar:

“Não se pode olvidar, ademais, que, no Direito do Trabalho, de há muito vige o princípio da primazia da realidade, segundo o qual o aspecto formal cede lugar à realidade. Daí porque, na seara trabalhista, hão de prevalecer sempre as reais atribuições do empregado na execução do contrato do trabalho, em detrimento da nomenclatura do cargo ocupado, se somenos importância.

Vale destacar, a propósito, a lição de AMÉRICO PLÁ RODRIGUES, reportando-se ao princípio da primazia da realidade: ‘O significado que atribuímos a este princípio é o da primazia dos fatos sobre as formas, as formalidades ou as aparências.

Isso significa que em matéria de trabalho importa o que ocorre na prática, mais do que aquilo que as partes hajam pactuado de forma mais ou menos solene, ou expressa, ou aquilo que conste em documentos, formulários e instrumentos de controle’(In Princípios de Direito do Trabalho, 3ª edição atualizada, LTr, São Paulo, 2004)”.

Pois bem. Em que pesem a clareza solar do princípio sob comentários e a inafastabilidade de sua obrigatória observância, é prática comum de muitos estabelecimentos de ensino formais, como o Senac, o Senai e o Sesi, e não formais, como os cursos de idiomas e preparatórios, registrarem os seus professores na condição de instrutores, fazendo-o no afã de burlarem a legislação trabalhista, notadamente, os preceitos insertos nos Arts. 318 a 323, da CLT, e na Súmula N. 351, do TST. Isto, quando não simulam a contratação deles como prestadores de serviços, exigindo-lhes a abertura de pessoa jurídica, a impropriamente chamada pejotização.

Falsamente, escudados nessa deliberada burla, são-lhes negados, em primeiro lugar, a condição de professores, e, a partir dela, todos os direitos previstos em convenções e acordos coletivos, firmados pelos respectivos sinpros.

É bem de ver-se que tal burla fere não apenas o princípio da primazia da realidade, mas, do mesmo modo, o da função social do contrato (Art. 421, do CC), e os da probidade e da boa-fé (Art. 422, do CC). Assim sendo, porque as empresas que agem desse modo transformam o contrato de trabalho em mero instrumento de produção de lucro, primando a sua conduta, para tanto, na improbidade e na má-fé, como se isso não fosse veementemente rechaçado pelo Direito, em todos os seus aspectos sociais, seja o constitucional, o civil e do trabalho.

Com o intuito de produzirem atos e fatos jurídicos que, ao menos em tese, possam dar aparência de legalidade à sua nefasta conduta, tanto os integrantes do denominado “Sistema S”- no tocante aos professores dos cursos técnicos e de formação inicial – como os dos cursos livres – de idiomas e preparatórios -, ambos, em quase todo o Brasil, buscam a conivência e a cumplicidade dos senalbas – que só podem representar, legalmente, os trabalhadores do ramo de cultura -, celebrando, com eles, instrumentos normativos de trabalho, que passam ao largo dos direitos especiais dos professores, já mencionados, além de representarem os de igual natureza, firmados pelos sinpros.

Se, por algum tempo, a Justiça do Trabalho foi tomada de dúvidas, no que pertine à ilegalidade dessa discutida prática, e, por força delas, reforçou-a, com o entendimento firmado, à unanimidade, pela SDI1, do TST – a quem cabe a uniformização de jurisprudência dessa instância superior, da Justiça do Trabalho -, no julgamentos dos processos TST- RR-70000-54.2008.5.15.0114, de 2011, e TST-RR- 6800-19.2007.5.04.0016, com Acórdão publicado aos 24 de maio de 2013, não há mais discussão sobre o enquadramento, como professor, dos profissionais, fraudulentamente, contratados como instrutores.

O primeiro Processo consagra, em sua ementa:

“RECURSO DE EMBARGOS. PROFESSORA.CONTRATAÇÃO COMO TÉCNICA DE ENSINO.PRIMAZIA DA REALIDADE:PRIMADO DA SUBSTÂNCIA SOBRE A FORMA.OBSERVÂNCIA DA LEALDADE DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ NA EXECUÇÃO E INTERPRETAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. Independentemente do título sob o qual o profissional foi contratado professor, instrutor, técnico, é a realidade do contrato de trabalho que define a função de magistério e, por consequência, a categoria diferenciada de docente. É sabido que o contrato de trabalho é um contrato realidade, e portanto é a execução cotidiana das funções, objetivamente realizadas, durante o curso as relação de trabalho que determina qual a função exercida pelo empregado (e que determina a realidade do contrato), conforme disposto no já mencionado artigo 3º consolidado. Sendo assim, em havendo divergência entre o trabalho realizado pelo empregado e a dos termos firmados no contrato de trabalho, prevalece o primado da realidade sobre o pactuado. A regra é corolário da realidade que permeia o contrato de trabalho em execução, ou seja, do primado da substância sobre a forma. Ademais, o artigo 422 do Código Civil trata do princípio da boa-fé na celebração dos contratos, de aplicação analógica ao caso em tela. O dispositivo versa sobre a boa-fé, não subjetiva, como a que cuidava o Código Civil de 1916, mas objetiva que impõe aos contratantes, e a todos aqueles que realizam ou participam do negócio jurídico, o dever de honestidade e lealdade que deve permear as relações sociais e jurídicas, respeitadas a confiança e a probidade no agir dos sujeitos de direito. Esse princípio, a partir da promulgação do novo Código Civil, é de observância obrigatória não apenas nas intepretações do Direito Civil, mas em todas as relações jurídico-contratuais. Assim sendo, correta a decisão da c. Turma que entendeu por manter o enquadramento d autora, que ensinava inglês, como professora. Embargos conhecidos e desprovidos”(TST-ERR-70000-54.2008.5.15.0114, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 28 10 2011).

Já, no segundo Processo, assenta-se a seguinte ementa:

“PROFESSOR. ARTIGO 317 DA CLT. INSTRUTORA DE INFORMÁTICA. ESTABELECIMENTO DE EDUCAÇÃO PROFISSIONAL.ATIVIDADES TIPICAMENTE DOCENTES.

1- A norma insculpida no art.317 da CLT, de natureza meramente formal e desvestida de qualquer conteúdo cerceador de direitos trabalhistas, dirige-se aos estabelecimentos particulares de ensino, que deverão exigir de seu corpo docente habilitação legal e registro no Ministério da Educação. Daí não deflui, contudo, qualquer óbice ao reconhecimento da condição de professora, para efeito de percepção de parcelas trabalhistas próprias dessa categoria profissional, à empregada- instrutora de informática- exercente de funções tipicamente docentes.

2- Para o Direito do Trabalho, afigura-se imprescindível ao reconhecimento do exercício de atividade profissional de professor o real desempenho do ofício de ministrar aulas, em qualquer área do conhecimento humano, em estabelecimento que realiza alguma sistematização de ensino. Aplicação do princípio da primazia da realidade. Precedente da SBDI1.

3- Embargos de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se nega provimento”. (Processo TST-E-ED-RR-6800-19.2007.5.04.0016, Rel. Min. João Oreste Dalazem, DJET 24 5 2013).

Colhem-se, do Voto do Ministro Relator, repitam-se, aprovado à unanimidade, os seguintes excertos fundamentais:

“(…) Cediço que a norma inscrita no Art. 317 da CLT dispõe no seguinte sentido:

‘O exercício remunerado do magistério, em estabelecimentos particulares de ensino, exigirá apenas habilitação legal e registro no Ministério da Educação’.

Tal dispositivo, a meu ver, dirige-se aos estabelecimentos particulares de ensino, que deverão efetivamente exigir de seu corpo docente habilitação legal e registro no Ministério da Educação, até como forma de aperfeiçoamento da qualidade de ensino.

Daí não deflui, contudo, que o professor, assim considerado profissional que ‘ensina, ministra aulas(em escola, colégio, universidade, curso ou particularmente)’-conforme definição obtida no Dicionário Eletrônico Houaiss- só será reconhecido como tal, para efeito de percepção de direitos trabalhistas próprios a essa categoria diferenciada, se preencher ambos os requisitos elencados no artigo 317 da CLT- habilitação legal e registro no Ministério da Educação. Penso que dessa questão não se ocupa aludida norma, de natureza meramente formal e desvestida de qualquer conteúdo cerceador de direitos trabalhistas.

Ao contrário, penso que para o Direito do Trabalho, afigura-se imprescindível ao reconhecimento do exercício de atividade profissional de professor o real desempenho do ofício de ministrar aulas, em qualquer área do conhecimento humano, em estabelecimento em que se realiza alguma sistematização do ensino. É o que se verifica, por exemplo, em relação aos profissionais que se ativam no ofício de professor de língua estrangeiras, instrutor de informática ou de ensino profissionalizante (SESC, SENAI, etc)”.

Para sepultar, de vez, as estéreis discussões sobre o obrigatório enquadramento, como professores, daqueles que são, desonestamente, classificados como instrutores, pelo “Sistema S” e por cursos livres, o Voto retrotranscrito nomina-os, textualmente.

Ademais, os dois votos sob realce, com amparo no princípio da primazia da realidade, ressaltam que, até mesmo nos casos em que o professor – ilegalmente contratado como instrutor ou técnico – a falta de habilitação legal e de registro no MEC (que, aliás, já não existe desde 1999), são capazes de elidir a sua condição de professor. O que confirma a assertiva inicial, segundo a qual se uma norma confrontar-se com um princípio, prevalece este.

Soma-se a isto o princípio conforme o qual ninguém pode beneficiar-se de sua própria torpeza. Indiscutivelmente, o estabelecimento de ensino, seja formal ou informal, que contrata professor sem a habilitação exigida pelo Art. 62, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB), Lei N. 9.394/96, via de regra, fá-lo com a intenção de dela se beneficiar, ilegalmente. Isto é, fá-lo para, ao depois, negar a sua condição de professor, por descumprimento da já superada exigência do Art. 317, da CLT, que, em tese, obedeceria o comando do citado 62, da LDB.
Destarte, com base no sedimentado entendimento do TST, em sua última instância, no tocante a direitos individuais, descortinam-se, aos sinpros, seis caminhos, que não são excludentes, aptos a enfrentarem a agora sobejamente repudiada prática do “Sistema S” e dos cursos livres, quais sejam:

a) Ação civil pública – hoje, devidamente pacificada, no seio da Justiça do Trabalho -, com vistas à cobrança de todos os direitos, que lhe são assegurados, pelos Arts. 318 a 323, da CLT, e por outras normas esparsas;

b) Ação de cumprimento de convenções coletivas de trabalho, autorizada pelo Art. 872, da CLT.

c) Ação declaratória, movida em face dos integrantes do “Sistema S” e dos cursos livres, de toda natureza, visando à obtenção de declaração judicial, explícita, quanto ao mencionado enquadramento.

d) Ação anulatória de ato jurídico, para que sejam declarados judicialmente nulos os acordos e as convenções coletivas, firmados com os senalbas, no que pertine aos professores.

e) Ação de obrigação de não fazer, cumulada com multa cominatória, em face do “Sistema S”, dos cursos livres e dos senalbas, para que se abstenham de regular as relações de trabalho dos professores, com o indevido propósito de burlar os instrumentos normativos firmados pelos sinpros, com os sindicatos de escolas, quando for o caso, ou de impedir que o façam.

f) Ação de obrigação de fazer, igualmente, cumulada com multa cominatória, com a finalidade de obrigar os integrantes do “Sistema S” e dos cursos livres, a negociarem os respectivos instrumentos normativos, acordo e convenção coletiva, conforme o caso.

Isto, sem prejuízo das ações individuais, que podem ser propostas pelos próprios prejudicados.

Frise-se que, em todas as ações retromencionadas, é plenamente cabível o pedido de dano moral coletivo.

Cabe a cada sinpro escolher as ações que lhe forem pertinentes, dentre as elencadas, fazendo-o com a certeza de sucesso, em decorrência do pacífico entendimento do TST sobre a matéria em debate.

À ação, a hora é esta.

Goiânia, 03 de junho de 2013.

José Geraldo de Santana Oliveira
Consultor Jurídico da Contee