STF sepulta ultratividade; luta para retomá-la requer ação junto ao Legislativo

Por José Geraldo de Santana Oliveira*

No poema de François Andrieu (1759-1833) “O moleiro de Sans-souci”, o moleiro, ante a ameaça do imperador Frederico II de expropriar-lhe o moinho, seu único bem, esbanja confiança nos juízes de Berlim, certo de que eles, se fossem chamados, não permitiriam que tal crime se perpetrasse.

No Brasil atual, 200 anos depois, o que os/as trabalhadores/as não podem ter é confiança nos juízes de Brasília com assento no STF (Supremo Tribunal Federal), porque sabem que o meio mais eficaz para ficar sem um direito social é pedir que a esse tribunal que o resguarde: os direitos sociais que chegam ao STF ou saem numa mortalha ou anêmicos (esvaziados), tal como aconteceu com a exigência de comum acordo para ajuizamento de dissídio coletivo de natureza econômica (ADI 3431), estabilidade sindical (ADPF 276), contribuição sindical (ADI 5794) e assistencial, repouso semanal aos domingos (ADI 3975), terceirização (958252), greve no serviço público, dentre outros.

2          Em julgamento virtual da ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) 323, concluído no último 27 de maio, por 8 votos a 3, o STF sepultou em definitivo a Súmula 277 do TST (Tribunal Superior do Trabalho), que assegurava a ultratividade temporária das normas coletivas de direito do trabalho. Sua declaração de morte deu-se em 2016, quando o relator da citada ADPF, ministro Gilmar Mendes, concedeu liminar à sua autora, a Confenen (Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino), reafirmando-a em 2020, por ocasião do julgamento da (Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2200, que tramitou por longos 20 anos.

3          Eis a conclusão do voto do relator, aprovado por 6 outros ministros:

Ante o exposto, voto pela procedência da presente arguição de descumprimento de preceito fundamental, de modo a declarar a inconstitucionalidade da Súmula 277 do Tribunal Superior do Trabalho, na versão atribuída pela Resolução 185, de 27 de novembro de 2012, assim como a inconstitucionalidade de interpretações e de decisões judiciais que entendem que o art. 114, parágrafo segundo, da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 45/2004, autoriza a aplicação do princípio da ultratividade de normas de acordo e de convenções coletivas”.

4          Essa decisão, além de fulminar todos os processos que tenham como objeto a aplicação da Súmula 277 do TST, suspensos desde outubro de 216 por decisão monocrática do ministro Gilmar Mendes, impossibilita qualquer decisão, em todas as instâncias da Justiça do Trabalho, que reconheça a ultratividade de normas coletivas, bem como que dê interpretação desse jaez à parte final do § 2º do Art. 114 da CF.

Ademais, autoriza as empresas a subtrair dos contratos de trabalho de seus empregados todas as garantias contidas em instrumentos normativos coletivos, ao dia seguinte após o término de seu período de vigência, até que sejam renovados, mantendo-as, ou, em definitivo, caso não o sejam, como assevera o seguinte excerto do voto:

Na hipótese de não ser ajuizado dissídio coletivo, ou não firmado novo acordo, a convenção automaticamente estará extinta”.

5          Vale registrar que a decisão sob comentários admite a adoção da redação anterior da Súmula 277 do TST, modificada em 2012, que era seguinte:

Súmula alterada – redação alterada na sessão do Tribunal Pleno em 16.11.2009) – Res. 161/2009, DEJT 23, 24 e 25.11.2009

Nº 277 Sentença normativa. Convenção ou acordo coletivos. Vigência. Repercussão nos contratos de trabalho

I – As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa, convenção ou acordos coletivos vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho. 

II – Ressalva-se da regra enunciado no item I o período compreendido entre 23.12.1992 e 28.07.1995, em que vigorou a Lei nº 8.542, revogada pela Medida Provisória nº 1.709, convertida na Lei nº 10.192, de 14.02.2001”.

6          Os fundamentos do voto do relator, acolhido por 6 outros ministros, invertem a ordem do princípio protetivo da Justiça do Trabalho, transferindo-o do/a trabalhador/a para o/a empregador/a, como se constata pelos excertos abaixo transcritos:

[] -se, assim, que, se há norma convencional anterior, a Justiça do Trabalho não pode estabelecer, por seu poder normativo, ao julgar dissídio coletivo, condição menos favorável ao trabalhador do que aquela prevista no acordo ou na convenção coletiva que será por ela substituída por sentença normativa. O vocábulo introduzido pela EC 45/2004 é voltado, portanto, a delimitar o poder normativo da Justiça do Trabalho.

Na hipótese de não ser ajuizado dissídio coletivo, ou não firmado novo acordo, a convenção automaticamente estará extinta.

Daí se percebe que o espírito do legislador constituinte passou longe da ideia de suposta revitalização do princípio da ultratividade da norma coletiva. Deduzir-se o pretendido pela Justiça Trabalhista poderia configurar verdadeira fraude hermenêutica, destinada apenas a extrair-se de onde não há – interpretação que a auxilie a fundamentar o que deseja.

[]

A Corte trabalhista, em sessão para definir quais súmulas e orientações suas deveriam ser alteradas ou atualizadas, conseguiu a façanha de não apenas interpretar arbitrariamente norma constitucional, de modo a dela extrair o almejado, como também de ressuscitar princípio que somente deveria voltar a existir por legislação específica.

[]

-se, pois, que, ao mesmo tempo que a própria doutrina exalta o princípio da ultratividade da norma coletiva como instrumento de manutenção de uma certa ordem para o suposto vácuo existente entre o antigo e o novo instrumento negocial, trata-se de lógica voltada para beneficiar apenas os trabalhadores.

Da jurisprudência trabalhista, constata-se que empregadores precisam seguir honrando benefícios acordados, sem muitas vezes, contudo, obter o devido contrabalanceamento. Ora, se acordos e convenções coletivas são firmados após amplas negociações e mútuas concessões, parece evidente que as vantagens que a Justiça Trabalhista pretende ver incorporadas ao contrato individual de trabalho certamente têm como base prestações sinalagmáticas acordadas com o empregador. Essa é, afinal, a essência da negociação trabalhista. Parece estranho, desse modo, que apenas um lado da relação continue a ser responsável pelos compromissos antes assumidos ressalte-se, em processo negocial de concessões mútuas”.

7          Os excertos acima, ao tempo em que declaram preferência absoluta pelos valores sociais da livre iniciativa, em detrimento dos do trabalho, priorizados pelo Art. 1º, IV, da CF, desdenham da assimetria (desigualdade) que é marca absoluta das relações, sobretudo nas de natureza individual, de trabalho, expressamente reconhecida pelo próprio STF no julgamento do RE (Recurso Extraordinário) 590415, que abriu largos para a prevalência do negociado sobre o legislado, como solenemente expresso no item 3, da ementa do acórdão:

3. No âmbito do direito coletivo do trabalho não se verifica a mesma situação de assimetria de poder presente nas relações individuais de trabalho. Como consequência, a autonomia coletiva da vontade não se encontra sujeita aos mesmos limites que a autonomia individual.

8          Outro excerto do voto do relator merece ser aqui destacado por propositadamente negar a realidade concreta, contentando-se com os genéricos enunciados do Art. 7º da CF, quase todos com eficácia limitada (pendente de regulamentação por lei ordinária e/ou complementar), que ou não foram regulamentados, ou foram esvaziados por lei ordinária e/ou, pasmem-se, desregulamentado, como acontece com o inciso I.

Eis o que brada o voto, insista-se, acolhido por 6 outros ministros:

[] No Brasil, tal argumentação ignora, todavia, o amplo plexo de garantias constitucionais e legais já asseguradas aos trabalhadores, independentemente de acordo ou convenção coletiva. Na inexistência destes, os empregados não ficam desamparados, pois têm diversos direitos essenciais resguardados.

De fato, cessados os efeitos da norma acordada, as relações seguem regidas pelas demais disposições que compõem a legislação trabalhista, algumas até então afastadas por acordo ou convenção coletiva em questão. Não há, rigorosamente, anomia”.

9          Em direção completamente oposta caminharam a ministra Rosa Weber e os ministros Edson Fachin e Ricardo Lewandowski, como bem sintetiza  matéria assinada por Karen Couto, publicada pela revista eletrônica Conjur, edição de 28 de maio corrente, com o título Ultratividade de normas coletivas trabalhistas é inconstitucional, decide STF”:

“Divergências

Divergiram do relator os ministros Luiz Edson Fachin, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski. Rosa Weber votou pela improcedência da ação, por perda de objeto, já que a Reforma Trabalhista (Lei 13.467/17) vetou a ultratividade em seu art. 614, parágrafo 3º. Rosa Weber também destacou que a questão ainda não foi debatida no próprio TST.

‘Caso o próprio Supremo Tribunal Federal venha a se posicionar sobre a subsistência da Súmula 277/STF antes mesmo do Tribunal Superior do Trabalho ter a oportunidade de se manifestar sobre o tema, ocorrerá indesejável sobreposição jurisprudencial e indevida supressão de instâncias jurisdicionais’, pontou a ministra.

Rosa Weber também destacou que a declaração de inconstitucionalidade da Súmula 277 pode causar imensos prejuízos à classe trabalhadora. Como explicou a ministra, caso o empregador decida por não negociar com o sindicato, os direitos adquiridos por negociação perderiam-se ao fim do acordo, e, como a Constituição Federal exige comum acordo para levar a questão ao judiciário o dissídio coletivo, o trabalhador torna-se a parte vulnerável.

‘Não havendo acordo entre as partes para a instauração do dissídio coletivo, nem contrato coletivo em decorrência do exaurimento de seus efeitos, o impasse na contratação das novas condições de trabalho ocasionava o surgimento de um limbo jurídico, incompatível com a dignidade da pessoa humana, causando insegurança jurídica no âmbito das relações de trabalho. Por esse motivo, prevaleceu o entendimento que preconizava a preservação dos efeitos dos contratos coletivos de trabalho, precariamente, até a superação do impasse contratual’, destacou.

Em sua divergência, Fachin defendeu que o STF, sempre que provocado sobre a validade da Súmula 277, compreendeu não se tratar de matéria constitucional, e sim de infraconstitucional; assim, a Corte sempre acompanhou o entendimento da Justiça Especializada. O ministro ainda ressaltou que cabe à Suprema Corte a ‘missão de guardiã da Constituição, a qual, segundo visão sistemática do texto constitucional, garante ao trabalhador brasileiro direitos fundamentais sociais blindados contra o retrocesso’.

Lewandowski, por sua vez, alegou que a interpretação do TST visa resguardar o trabalhador que esteja na iminência de perder todos os direitos convencionados em razão fim do prazo estipulado no instrumento — e a CLT ou qualquer outra norma não dispõe sobre o vazio temporal. O ministro também destacou que invalidar a Súmula 277 violaria o princípio da proibição do retrocesso em matéria de direitos sociais previsto no artigo 30 da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948.

10        Eis o estágio em que se encontram dos incisos do Art. 7º da CF que já regulamentados ou desregulamentados:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;”

Esse inciso, com certeza, o de maior alcance social dentre todos, não só não foi regulamentado por lei complementar, como determina o comando constitucional, como foi desregulamentado, por assim dizer, por lei ordinária, a Lei N. 13.467/2017, que aprovou a de/reforma trabalhista:

“Art. 477-A. As dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos os fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)”.

“II – seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;

Regulado pela Lei N. 7.998/1990, com vários remendos, sempre em prejuízo do/a trabalhador/a.

“III – fundo de garantia do tempo de serviço;

Regulado pela Lei N. 8.036/1990, sob permanente ameaça de redução de seu alcance social, inclusive da alíquota de 8%.

“IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

Fixado em R$ 1.212 para 2022, equivalente a 17,94% do salário mínimo constitucional, calculado pelo Dieese em R$ 6.754 para maio de 2022.

“VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

O próprio STF faz vistas grossas à essa garantia, como o fez na ADI 6341, alijando os sindicatos das negociações para redução de jornada e de salário, durante a pandemia; igualmente, a Lei N. 14036/2020 e as Medidas Provisórias 927/2020 e 1045/2021.

“VII – garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;

Essa garantia passa ao largo de quem é contratado como autônomo (Art.442-A da CLT) e intermitente (Art. 452-A e seguintes da CLT).

“VIII – décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

Até hoje regulado pela Lei N. 4090/1962 e 4749/1965.

IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;”

Regulado pelo Art. 73 da CLT, com redação de 1946.

“X – proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;

Ainda pendente de regulamentação. A única norma que trata de sua proteção é a do Art. 459 da CLT:

Art. 459 – O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.

  • 1º   Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido.

“XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;

Regulado pela Lei N. 10.101/2000.

XII – salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;

Miseravelmente regulamentado pelos Art. 65 a 70 da Lei N. 8.213/1991, sendo assegurado, em 2022, para quem tem filho menor de 14 anos e receba remuneração de até R$ 1.655,98, com quota individual de R$ 56,47.

XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (Vide Decreto-Lei nº 5.452, de 1943);”

Garantia mutilada e esvaziada pela Lei N. 13.467/2017, que chega ao extremo de autorizar jornada de 12 horas ininterruptas, para os casos de 12×36 horas, reduzindo o/a trabalhador/a sob essa jornada à condição de máquina, e nada mais.

“Art. 59. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.

  • 1º A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal.

…………………………………………………………………………..

  • 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma dos §§ 2º e 5º deste artigo, o trabalhador terá direito ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.
  • 5º O banco de horas de que trata o § 2º deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses.
  • 6º É lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês.” (NR)

“Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.

Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação.”

“Art. 59-B. O não atendimento das exigências legais para compensação de jornada, inclusive quando estabelecida mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a duração máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.

Parágrafo único. A prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas.

“XIV – jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

Dispositivo autoaplicável.

“XV – repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

Ainda hoje regulado pela Lei N. 605/1949, no geral, e pela Lei N. 11.603/2007, no comércio, que, por decisão do STF na ADI 3975, aplica-se a todas categorias quanto à autorização para que o repouso recaia aos domingos apenas um vez a cada 3 semanas.

Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Lei Federal 11.603/2007. Atividade do comércio aos domingos e feriados. 3. Alegada violação ao disposto no art. 7º, XV, da CF. Inexistência. 4. A Constituição, apesar de encorajar o repouso semanal aos domingos, não exige que o descanso nele aconteça. Precedentes. 5. Ação julgada improcedente.

“XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º)”

Inciso desregulamentado pela Lei N. 13.467/2017, conforme Art. 59 e seguinte, integralmente reproduzidos no inciso XIII.

“XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

Regulamentado pelos Arts. 130 a 145 da CLT, sendo fracionado e esvaziado pelo 134, § 1º:

“Art. 134. …………………………………………………….

  • 1º Desde que haja concordância do empregado, as férias poderão ser usufruídas em até três períodos, sendo que um deles não poderá ser inferior a quatorze dias corridos e os demais não poderão ser inferiores a cinco dias corridos, cada um.

“XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

Regulamentado pela CLT, Arts. 391 a 396, no quanto interessa, e pela Lei N. 8.213/1991, Arts. 71 e seguintes:

“Art. 394-A.  Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:

I – atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;        

II – atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulherque recomende o afastamento durante a gestação;              

III – atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulherque recomende o afastamento durante a lactação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Os incisos II e III foram declarados inconstitucionais pelo STF, na ADI 5938.

“XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

Regulamentado pela Lei N. 12.506/2011, que o assegura com acréscimo de 3 dias por ano até o limite de 60, que, somados aos 30 mínimos, podem totalizar 90 dias para quem tem 20 anos de contrato com a mesma empresa.

A Nota Técnica N. 184/2012, do extinto MTE (Ministério do Trabalho e Emprego), acolhida pelo TST, estabelece que o contrato vigente por 1 ano e 1 dia e assegura aviso prévio de 33 dias; 36 se a duração de for de 2 anos e 1 dia, e assim sucessivamente.

XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Regulamentado pelo Art. 192 da CLT e esvaziado pela SDI do TST, processo 239-55.2011.5.02.0319:

“8. Pelo exposto, fixa-se a tese jurídica: o art. 193, § 2º, da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal e veda a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, ainda que decorrentes de fatos geradores distintos e autônomos. Tese fixada.

“XXIV – aposentadoria;

Mutilado pela emenda constitucional (EC) 103/2019.

“XXV – assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas;

Essa garantia teve seu alcance reduzido pela EC 59/ 2009, que só assegura acesso obrigatório, pelo Estado, a partir dos 4 anos, inclusive. Ou seja, do nascimento até os 3 anos de idade, ficou e continua a descoberto.

“XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;

Os Arts. 611 a 617 da CLT, com redação dada pelo Decreto-lei N. 229/1967, mantêm-se inalterados. Porém, a  Lei N. 13.467/2017 acrescentou à CLT o Art. 611-A, que autoriza o reconhecimento de instrumentos normativos coletivos que reduzam direitos.

Vale registrar que o Art. 614, § 3º, da CLT, com a redação dada pela Lei N. 13.467/2017, teratologicamente, veda a ultratividade da norma coletiva, até mesmo por acordo entre as partes. Mais teratológico, ainda, é o posicionamento do STF, que o reputou constitucional no julgamento da ADI 2200 e da ADPF sob discussão.

“XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;

Quanto aos/às trabalhadores/as rurais, a garantia foi reduzida pela EC 28/2000, que lhe deu esta redação.

“XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;

Regulamentado pela Lei N. 13.146/2015.

“Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social.

Regulamentado pela Lei complementar N. 150/2015.

11        Com mais essa decisão do STF, frontalmente contrária aos valores sociais do trabalho (Art. 1º, IV, da CF) e à valorização do trabalho humano (Art. 170, caput, da CF), inclui-se dentre as prioridades dos/as trabalhadores/as e suas entidades a revogação do Art. 614, § 3º, da CLT, com sua substituição por outro que, ao menos, assegure a prorrogação das cláusulas constantes de instrumentos normativos coletivos, até que outro seja firmado entre as partes, exatamente o que fazia a Súmula 277 do TST.

Frise-se que, a teor da comentada decisão, não há óbice à regulamentação do tema por meio legislativo.

Ao debate e à ação!

*José Geraldo de Santana Oliveira é consultor jurídico da Contee

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